大学毕业论文 关于高等学校与大学生之间法律关系的思考.doc

关于高等学校与大学生之间法律关系的思考 摘要：近年来，我国高等教育领域发生了一系列的高校涉讼案件。与此同时，人民法院却没有把所有诉讼纳入司法审查的范围。现阶段民事立法中的事业单位定性以及市场经济体制下对高校与学生之间法律关系认定的不同是造成此类纠纷的主要根源。彻底解决高校涉讼，首先应立法中明确高校主体资格的特殊性，即规定高校是不同于政府组织和一般民事主体的公立组织；其次对高校的管理权进行分类并建立有区分的司法监督机制；最后完善教育法规的授权内容，建立配套的纠纷救济制度，如申诉制度。关键词：高等学校、行政主体、民事主体、特别权力关系、申诉 Thinking on the legal relations between university and studentsLi Yin(Xian international studies University, shaanxi xian 710061,China)Abstract: Recently, the “Charges System” and “the system of Two-Way Choose Employment” in the reform of higher educational system bring about lots of litigations. The define of “entity body” in the civil law and the different recognition between university and students is the main reason for litigations. To sorting out these problems entirely, firstly, we must make clear the particularity of qualification of subject, in other words, university is a public organization which is different from government and civil subject; Secondly, we should classified the university rights and set up the regulation of justice supervision; Lastly, we should perfect legislation in the content of exclusive right and the administration of justice, such as appeal system.一 问题的提出近年来，学生起诉高等学校的案件不断发生，其中影响较大的如1998年田永诉北京科技大学案、1 1999年刘燕文诉北京大学案、2 2005年的天津师范大学开除张某学籍案。3其中，田永案被奉为“开创我国司法审查高校内部关系先河”的经典判例。受其影响，高校涉讼案件还呈现逐年增加的态势。引发高校涉讼案件频发的根源是我国落后的教育管理理念。当学生把与高校之间的纠纷诉诸于司法救济时，人民法院却因为对纠纷性质的不一致认识，即行政系统的内部矛盾和外部矛盾，从而做出了不予受理和受理的两种相反的司法裁判。受现行立法影响，我国学界对高校涉讼案件的司法监督也存在两种观点。一种观点强调高等学校的行政主体资格，认为高校和学生之间的纠纷属于行政机关内部矛盾，因此人民法院不应该受理此类诉讼；4另一种观点则基于社会主义法治原则对保护国民权利的强调，认为学生的受教育权是一项宪法性权利，因此，高等学校的在做出影响学生基本权利的管理行为时也必须接受司法监督。5对此，笔者认为，高校涉讼案件的频发是新时期我国高等教育发展状况的真实反映，也是社会主义法治原则对国民权利的关注与落后的高等教育管理理念之间矛盾的集中表现。而对高等教育立法中原则性规定的缺陷仅施以制度层面的修正可能能解决一时之需，但不能永久的解决高校涉讼问题。因此，溯本清源，在依法治国和构建和谐校园的基本方略指引下，对高校涉讼问题进行历史和现实的理性分析实属必要。另，受篇幅限制，本文仅对公立高校涉讼问题进行探讨。二 关于高等学校法律地位的立法及其存在问题1 高等学校的事业单位性质定位及存在问题事业单位是我国在传统经济体制基础上创设的用于界定文化、教育和卫生领域公益组织的法律概念。人们对高校属于事业单位编制没有不同的认识。但是受经济体制改革影响，事业单位内涵的变化也使人们对高校的主体资格产生了不同的认识。在计划经济体制下，国家通过公共财政的支出来管理高等教育事业，即学生的教育费用（甚至生活费用）和就业都统一纳入国家计划。国家在强调高校事业单位的公立性的同时也确立了政府权力在高等教育领域的主导性地位，并最终形成了高校属于行政主体的认识。而我国自上个世纪八十年代开始的政治经济体制改革也引发了对事业单位规定时适用的法律依据和内容的变化，主要表现在取消了事业单位的公立性转为强调其非营利性和服务性。如1986年颁布的民法通则中规定事业单位主体是以民事主体的身份参与社会活动的公益组织；1998年国务院发布民办非企业单位登记管理暂行条例规定， “本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织”。由此我们可以看出，事业单位的规定中并没有关于行政主体资格的确认。同样，我们也无法根据高校的事业单位性质来判断它的主体属性。但是，我们却可以从现行的教育法中得出高校行政主体资格的否定性判断。首先，教育法第26条规定，设立学校及其他教育机构必须具备组织机构和章程、教师、场所和设施、设备以及资金和经费来源条件即可。高等教育法第30条规定，高等学校自批准设立之日起取得法人资格。据此，我们可以得知，我国高校的自主办学权采取的是国家机关审核主义，只要具备法定的“人合”“物合”及形式条件，就可以申请设立高校，而审核的内容和程序与民法中的法人完全一样，没有行政权力的“授权”等公权移转行为；其次，我国自上个世纪九十年代开始实施的高等教育机制改革，尤其是“收费制”和“双向选择就业机制”的确立，也在很大程度上削减了高等学校的行政主体色彩。而问题也随之产生，在高校事业单位的内涵发生变化的同时，高校的领导者却未改变管理思想，转换主体身份，还沿袭原有的管理理念，甚或沿用旧有的管理规章。当高校进行违纪违规强制处分时，学生就会提出处分行为侵犯了自己的受教育权。藉此我们不难看出，市场经济体制下事业单位的定性造成了高校主体资格的模糊性。一方面，事业单位是一个有中国特色的法律概念，其内涵强调高校既不同于行政机关也有别于一般民事主体，是一个实施国家教育的公益性、服务性组织；另一方面，我国行政实践中的授权其他组织的传统和惯例也加剧了高校主体资格的复杂性。按照行政法规定，接受授权的组织在授权领域也是适格的行政主体。如1980年全国人大常委会公布的单行条例第8条第1款规定，学士学位由国务院授权的高等学校授予；硕士、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。和该授权类似，高等教育法也授予高校自主管理权，但对自主管理权的内容和性质却没有具体规定，这也增加了高校的主体资格的不确定性。传统事业单位对主体资格的模糊性规定引发了如下问题：首先，高校管理中司法审查的缺失。高校主体的模糊性规定造成了司法监督的困难，尤其是面临纠纷时，人民法院无法找到对其实施司法审查的法律依据。高校成了缺失司法监督的真空地带；其次，学生的合法权益难以保障。事业单位对主体资格的模糊性规定和自己对授权资格的扩大化理解，使高等学校和学生之间处于一种不平等的地位。而司法监督的缺失使学生的合法权利难以得到维护。最后，我国民事立法中对事业单位的规定也促成了对高校主体资格的民事化理解。2 教育法对高校授权内容的不明确也加剧了主体资格的不确定性首先，教育法对高校自主办学权的授权内容不明确。接上述，我国教育法和高等教育法中对设立高等学校采取的是国家机关审核主义。而审核的内容、程序与民法中的法人（含私立高等学校）的设立几乎一样，因此，从办学自主权中无法看出高校设立时具备行政主体资格；其次，教育法对高校自主管理权的概括性规定也导致其处分行为缺失法律依据，甚或有违法嫌疑。按照我国高等教育法规定，高等学校及其他教育机构可以按照章程实施自主管理，可以对受教育者进行学籍管理，实施奖励或处分。但是规定中没有明确高校可以采取的处分措施（如开除学生的学籍），因此高校在开除学生学籍或者不授予学位等处分时只能适用自己制定的校纪校规。而这种做法显然违背了行政法的规定，即行政机关采取处分措施时必须有具体的法律授权。另外，按照中华人民共和国立法法的规定，高校自己制定的规章制度并不属于法律的范畴。因此笔者认为，高校做出的开除学生学籍等处分行为是一种没有法律依据的处分行为，甚至是违法行为。三 大陆法系的特别权力关系理论及其评析（一）特别权力理论的历史发展中国现代意义上的大学源于西方，因此探究西方发达国家大学的内部关系理论可以为我们修正我国的教育法规提供借鉴和参考。 鉴于我国现代法律制度和法律文化主要移植于大陆法系，因此我们把考证的重点集中于法国、德国。法国和德国的大学内部关系理论经历了一个较长的历史发展过程。最初时期，法国和德国都先从法理上把公立高等学校定性为“公务法人”，6其内部组织机构和主体资格属于公法性质，在整体上应受公法的调整。德国早期的大学内部关系理论认为，国立或公立的学校与学生之间的关系是一种公营造物的利用关系。所谓的“公营造物”是指“行政主体为一定行政目的所设置的供公众继续使用的人与物的结合。”7P496公营造物的管理权是一种公法上的支配权，营造物的利用人负有服从营造物管理权的义务，并且此义务是以营造物管理者单方面制定的营造物利用规则进行规范的。在此基础上，德国的理论界创设了特别权力关系理论，所谓特别权力关系是指“人基于特别原因，即法律的直接规定，或自主同意，服从于国家或公共团体的特别支配权这样一种关系。8P89德国的行政法鼻祖 Otto Mayer又进一步发展了该理论，他认为特别权力关系是一种特殊公权力的行使中建立的法律关系，它排除依法行政，法律保留原则的适用，可以在没有具体法律依据的情况下限制相对人的自由，干涉其权利，且权力内容不得作为争讼的对象。特别权力关系有如下四种类型：1、公法上的勤务关系，如国家公务员与国家之间的关系；2、公法上的营造物的利用关系，如国立或公定学校与学生之关系，监狱与服刑人员的关系；3、公法上的特别监督关系，如国家对私立学校的监督关系；4、基于社团之关系，如各种职业公会与其会员之间的关系。9 二战后，受德国基本法对人权的重视和贯彻法治要求的影响，特别权力关系理论，尤其是该理论中的排除法律保留和司法审查原则，在学界进行了深刻的反思和检讨。Carl Hermann Ule 在原有理论基础上把学校与学生的特别权力关系进一步划分为“基础关系”和“营运关系”。他认为涉及基础关系，即特别权力关系秩序的成立，变更以及终结的行政措施，如学生的入学许可、退学、开除、毕业证及学位证的授予等，属行政处分，应纳入行政诉讼的范围；而涉及营运关系，即特别权力关系的维持与管理的，如对学生的警告、记过等法律处分，则不纳入行政诉讼审查的范围。这种理论实际上是把基础关系从特别权力关系中排除出去，客观上缩小了特别权力关系的范围，有助于学生权利的保护，也缓解了该理论的困境。日本移植并在立法中确立了特别权力关系理论。他们把涉及特别权力关系的行为分内部行为和外部行为，内部行为不属于行政诉讼审查范围。随后该理论又从日本传入中国，我国台湾地区的现行行政立法和理论研究都继承了该理论的基本模式。虽然我国大陆在行政立法和实务中没有确立特别权力关系的理论，但是受大陆法系对我国现行立法的整体性影响，在行政法领域，特别权力关系理论也起着实际的指导作用。（二）对特别权力关系理论的评析1特别权力关系理论存在的必要性我们党在新形势下制定的“依法治国”和“构建社会主义和谐社会”的治国方略要求把法治原则贯穿于高等学校的管理之中，即实现依法治校。但是受高等教育的特殊性和法律规范密度限制等客观因素的影响，我们无法将高等学校的各项管理事务全部置于法律的调控之下，如在学位授予领域、学术水平评定领域。因此，对高等教育法治化的理解应该定位于依法治校原则系统的构建。而该原则系统的建立的前提是寻求一种正确界定高校与学生关系的理论。我国确立市场经济体制后，学界曾出现过两种理论倾向。一种是承袭计划经济体制下的行政管理关系论，另一种是把学校和学生之间的关系界定为以教育服务内容的民事法律关系。10也有的学者提出民事关系理论中包含行政内容，其实质应该属于后者。对此，笔者认为，这两种理论都存在着不可克服的缺陷和问题。前一种理论由于根源于计划经济体制已经不能适应和解决高等教育领域中出现的问题。后一种理论虽然融入了市场经济体制要素和关注个体权利的内容，但对高等学校主体资格的民事化定位不免偏颇。而且将国家教育规定为民事合同关系的标的客观上只会加剧高等学校管理的难度，同时也使国家高等学校和私立高等学校主体资格和权力内容的混同。相比之下，特别权力关系理论却呈现了较大的合理性，也更能适应我国的实际状况。首先，从内容上看，特别权力关系一方面有别于一般意义上的行政法律关系，也不同于一般的民事法律关系。国家依法举办高等学校并赋予其从事教育活动的行为，是国家教育职能的一种实现方式，而公立高等学校的办学权是国家教育权的转移或委托。11P364国家在管理教育事务的过程中把教育权分为两类，即教育行政管理权和教育实施权。前者权力由教育行政部门行使，后者归高等学校等教育机构。教育管理权是教育实施权的保障，教育实施权是教育管理权的延伸。高校是依法行使教育实施权的公益组织。国家和教育行政机关颁布的一系列的教育法律法规旨在确认高校的特殊性和保障教育的顺利实施。其次，从主体上看，特别权力关系理论也能体现高等学校主体资格的多样性。一方面，高等学校履行国家公共教育权的实体组织，即具有行政主体资格；另一方面，高等学校在实施教育过程中，也不可避免的实施其他民事行为而成为民事主体，如向学生提供住宿、餐饮等服务。2特别权力关系理论的缺陷接前述，我们在肯定特别权力关系理论有存在的必要性时并没有肯定这一理论的全部内容，客观讲，它也有很多的弊端。首先，特别权力关系理论容易使高等学校主体资格的完全行政化或扩大行政化。实践中，高校和学生之间存在多重法律关系，其中，以提供住宿等服务为内容的法律关系就是一种纯粹的民事法律关。而以授予学位为内容的法律关系就是地道的行政法律关系。任何一种或民事或者行政法律关系的判断都是极端化的理解；其次，在特别权力关系理论下，人民的权利受到限制甚至极大侵害，法治原则的排除使高校的管理行为处于一种缺失监督的真空状态，毫无疑问，一旦高等学校和学生之间产生纠纷，不平等的法律地位很容易引发学生权利被侵犯，也难以得到救济。综上所述，现阶段我们应该理性的对待特别权力关系理论，在继承其科学的理论内核的前提下构建能适应我国国情的关系理论。四对高等学校与学生法律关系的再思考（一） 对特别权力关系理论的修正1通过立法明确高等学校主体地位的特殊性。我国立法中创设的事业单位是一个针对中国国情的民事法律概念，其特色是集中反映了事业单位的公益性和服务性。而相关的教育立法把高等学校认定成事业单位，也主要是考虑到高等学校和高等教育事业的公益性、服务性和基础性等因素。对此我们必须坚持，不能改变。但是，我国对高校的事业单位定性也还存在问题，如事业单位首先由民法创设会误导人们的认识，即误认为是民法概念；如过分强调公立高校的国有属性而无法引进其他经济成分。对此，笔者认为，我们在坚持事业单位设置的同时，可以通过立法明确高校主体资格的特殊性。第一，明确高等学校是不同于政府组织和一般民事主体的公益组织，是依法行使国家的教育实施权的机构。高等学校和学生之间的关系是一种以教育实施权为主要内容的特别权力关系。对特别权力关系的调整实施司法有限介入原则；第二，明确国家在高等教育事业中的主导性地位，即设立高校时以国家公共财政投入为主，运营中可以引入其他经济元素；第三，国家对高校实施宏观的政策指引，确保高校的相对独立性。（二）对特别权力关系理论的发展1 对高等学校的教育实施权的分类我国高等教育法第18条明确规定，高等教育由高等学校和其他教育机构实施。该规定实际上明确了高校是依法行使国家教育实施权的组织。该法第26条和第28条又授予高等学校自主办学权和自主管理权。除这两项权力外，高校还依法享有其他民事权利。实践中，高校的自主办学权由于不直接针对学生，不会对学生的权利产生实际影响。高校的民事权利在纠纷中也比较容易确认。而只有高校的自主管理权能影响学生的权利，换句话说，高校涉讼案件的复杂性主要集中在对自主管理权的界定及其与司法监督的关系，因此，我们可以从理论上把高等学校的自主管理权进行分类。笔者认为，我们可以借助于权力行使结果标准将高校自主管理权分为四类，即运营性管理权、行政性管理权，学术性管理权和基础性管理权。所谓的运营性管理权是指高等学校在维持正常的教学、科研和工作秩序过程中所行使的管理权，如制定校纪校规、依据规章对学生进行一般管理性处分、警告、记过等。所谓的学术性管理权是指高等学校利用自身的教学资源和评估标准在对学生、教师进行学术性评价过程中所享有的权力，如对学生的考核及考核标准的订立，学生水平的综合评定等；而所谓的行政性管理权是指依据相关立法的授权在对特定事务进行管理时所享有的权力，如学位授予等；所谓的基础性管理权是指高等学校在与学生建立、变更、终止教育关系时以及处理类似事务过程中所享有的权力，如开除学籍、招生等。 2 建立有针对性的司法监督制度接前述，我们对高等学校的管理权进行分类之后，不难发现，高等学校的运营性管理权是为了确保学校正常的教学、科研秩序，而且该权力的行使结果不影响学生的重大权益，因此 高等学校运营性管理权属于自主管理权的基础性权力，因其引发的纠纷可通过内部的救济制度来解决，不应置于司法审查的范围。高等学校的学术性管理的行使内容是以对学生、教师进行综合的学术能力、学术水平的主观判断，本身的不可量化性使得司法审查也难以实施，因此也不应置于司法审查的范围。高等学校源自于国内相关法律的授权实施的行政性事务管理行为，根据我国行政法之规定应属于广义的行政机关内部行为，因其产生的纠纷属于行政机关内部矛盾，也不应该纳入司法审查的范围。基础性管理权是高等学校在与学生建立、变更、终止法律关系中产生的，往往牵涉并影响学生的切身重大权益，而且容易导致国内相关法律间的冲突，因此，该项管理权的行使应置于司法审查的范围。五、解决高校诉讼的建议1完善我国教育立法针对前面叙述，应从如下几方面完善我国教育方法：第一，凸显高等学校主体资格的特殊性。改革现有立法中事业单位属性的界定，可将事业单位分为行政权力型事业单位，技术业务型事业单位。前者以某项国家权力的行使、监督为基础的公益性组织，如公立的高等学校，新华社等；后者是以实施完成某项公益性的技术或事务的组织，如社科院等。前者在行使某项公权力中建立的关系是一种特别权力关系，后者多以民事主体身份实施具体事务；第二，加强对高校管理权监督的相关立法，尤其是牵及高等学校在行使基础性管理权时的监督，明确法院应该受理因高校基础管理权而产生的纠纷；第三补充完善现有教育法中的相关授权性条款，明确其权力的内容，行使的手段、方式；最后，根据国家相关法律，清理整顿与国家法律冲突的校纪校规。2 确立高等学校应遵循的法律原则首先确立法律优先原则。所谓的法律优先原则是指高等学校在行使管理权时应受既有法律的约束，不能与法律抵触。法律优先原则在实践中有两层含义 。其一是高等学校在对学生实施管理时不能侵害其已有的宪法性或其他法律规定的权利，如受教育权；其二是学校在制定管理规则时必须严格审核其内容，不能与已有的法律法规或基本法律精神冲突抵触。其次是确立正当程序原则。正当程序原则是指行政主体在实施影响相对人权益的管理行为时，必须遵循严格，公正的法律程序。 正当程序包含四方面的要素，即告知、听证、公示、公开说明理由。正当程序序列是依法行政、依法治校的关键和保障。再次是确立合理性原则。高校自主管理权中的合理性原则，是说高校的管理、处分、奖励等行为必须具备理性基础，禁止独断专横。合理性原则还包含有善意，诚实，公信和正当动机等涵义，意思是说高校的管理行为应当基于善意或者正当之目的。实践中，我们还可以将合理性原则区分为两个层次加以理解。最低限度的理性，是指管理活动应当能够被一个具有正常理智的普通个体所认可接受，并以之为合理和适当，同时还应符合社会合理和公德；更高的理性要求是，管理活动中裁量权地行使应当符合法律正义之基本精神和法律授权的目的，禁止形合而神离。如高校自主管理权中的处分权设立的目的在于帮助规范管理，而不在于处分本身。3建立申诉制度。申诉制度是指学校做出处分决定后，利害关系人可以向做处处分决定部门的上级机关或者上级教育机关提起申诉，请求其予以审查并维护自己合法权益的制度。虽然我国教育法规定了学生的申诉权，但没有建立相应的申诉制度。笔者认为，建立并完善大学生的申诉制度应当从二方面作起。其一，建立校内申诉制度。对于学校的处分决定，学生可以首先向学校的主管部门提出申诉；其二，学生可以向学校的上级主管行政机关提起申诉，受理机关在合理情况下必须立案。参考文献：1 参见应松年，王成栋、主编行政法与行政诉讼法案例教程，中国法制出版社2003年版，第85页。2 最高人民法院公报1999年第4期，第199-143。3 刘军、刘元旭、天津师大学生作弊被开除籍案，4 张微，试论高校的行政主体定位，消费导刊，2006年11期。5白呈明，高校与学生合同关系探讨，复旦教育论坛，2003年第一卷第六期，第31页。6刘庆、王立勇，高校法治与特别权力关系，政法论坛，2004年第六期，第153页。7 蔡茂寅，公营造物法·公企业法，翁岳生主编，行政法，中国法制出版社2002年版。 8 日室井力主编，行政法（上卷），吴微译，中国政法大学出版社1995年版。 9 马怀德主编，行政诉讼原理，中国政法大学出版社，2003年版，第230页。 10 顾云卿，赞校长向家长述职，文汇报（电子版）2002年3月19日；饶亚东，从审判角度谈受教育权的保护与法官责任，行政法论丛，法律出版社2000年版第489页。11 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