(规范隐退论与反教义学化)以法无明文规定的单位犯罪有罪论为例 附授权暂停法律适用的合宪性分析.docx

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1、（规范隐退论与反教义学化）以法无明文规定的单位犯罪有罪论为例罪刑法定既是刑法的帝王原则，也是刑法教义学中的帝王教义。原则理应遵守，教义必须服从教义就是听从，根据立法者的意思。对于单位犯罪，我国刑法第30条明确规定法律规定为单位犯罪的才应当负刑事责任。刑法明文规定单位可以作为犯罪主体成立的犯罪是为单位犯罪；其他刑法规定只能由自然人构成而单位不能成为犯罪主体的犯罪，如果现实中单位实施了，比如盗窃罪、信用卡诈骗罪等，则为法无明文规定的单位犯罪。为行文简约，本文将法无明文规定而现实中单位实施了的犯罪称为非单位犯罪，必要之处，则仍然使用法无明文规定的单位犯罪之表述。近年来，针对司法实务中出现的大量非单位

2、犯罪的情况，我国刑法理论界出现了有罪与无罪两种论调，前者主张按照个人犯罪处理，后者主张按照无罪对待。为了解决实务与理论上的这一争议问题，我国最高司法机关颁布了一系列司法解释，数量较多且前后立场不一，它们在解决问题的同时也造成了很多新的问题。2014年4月24日，第十二届全国人大常委会第八次会议通过了关于中华人民共和国刑法第三十条的解释（以下简称单位犯罪立法解释），明确规定公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任二该解释对法无明文规定的单位犯罪持有罪论的立场。立法解释出台

3、后，对法无明文规定的单位犯罪，司法实务定罪有据，理论争议中的有罪论胜出，各方争议看似顿消。然而，在中国法学界教义学化方兴未艾之际，尤其是刑法教义学化兴盛发展的大背景之下，以及2015年8月29日第十二届全国人大常委会第十六次会议通过的中华人民共和国刑法修正案（九）（以下简称刑法修正案（九）仍坚持单位犯罪法定主义的情况下，立法解释、司法解释以及刑法理论对法无明文规定的单位犯罪持有罪论的立场，其实问题重重。对之加以反思，也许正是对我国法教义学事业的尊重。一、“规范隐退论与“反教义学化”:一个紧密相关的话题（一）何为规范隐退论”?何为反教义学化？晚近以来，随着中国刑法解释理论与技艺的日益发达，在一些

4、刑法解释场合，解释者看似在解释刑法规范，实际上却是在进行解释性立法”，以解释之名行立法之实。在这些场合，解释的对象即刑法规范看似非常重要，实际作用却在减弱和隐退。法律成为某些法学研究者手中随时可以揉捏的对象，创造性成了法律解释的本质，对法律的忠诚很少被人提及，法律的规范约束作用越来越小。法律规范的权威受到了质疑，打着各种旗号的刑法解释例如客观解释、实质解释等被倡导法律规范作用的隐退已经在法学研究中实现了软着陆，成了时髦法学的显著特征，法律的规则之治实际上已经被荒废:法律规范的隐退，意味着创造性法律解释的凸显和法解释对象即法律的规范作用的降低，解释者的主观性在法律解释中扮演着日益重要的作用，法律

5、的权威在降低，这种带有规范隐退性质或倾向的主张可被称为规范隐退论。刑法教义学的日益发展使刑法理论日益丰富，尤其是刑法解释论得到了极大发展。然而，此种现象在某种程度上也加剧了规范隐退的现象，这恐怕是法教义学者始料未及的。如果法学界也有热搜榜，那么其头条毫无疑问是法教义学，法教义学是当下中国法学研究者最为热衷的法学研究范式。法教义学来源于德文Rechtsdogmat汰，其中的dogma意指定理、原理或原则，后来引申为教义或信条。因此，教义学就是讨论原理、原则或教义、信条的理论规范隐退论与反教义学化以法无明文规定的单位犯罪有罪论为例的批判学说,是指信奉特定的思想或经典的思维方式和理论。法律信条论的信

6、奉对象当然就是法律本身，而且包括法律的原理和原则。在刑法教义学者看来，刑法教义学等同于刑法解释学，其原因在于，从历史上看，法律的权威不是建立在人们对它的理性研究的态度之上，而是借助于政治上的强者。因此，传统法学对法律的研究基本上是建立在一种对之深信不疑的基础上，而鲜有批判精神。一如对圣经的解释态度，法律解释学也因此被称为独断型解释。这决定了法教义学从一开始就和法解释学产生了密切的联系，并进而被我国学者作为将刑法教义学等同于刑法解释学的理由。由于刑法教义学强调其是对“确切的概念进行理解，从而使正当的判断成为可能，简言之，是对刑法规范的解释及其基础上的体系化，这就导致刑法教义学者认为将不好的法律解

7、释为好的法律，才是一个刑法教义学者的最高追求，由此导致了法治立场的丧失和对法规范的解释性消解，并在此基础上延伸出解释技艺丰富、解释功能强大、乃至无所不能的解释万能论，却忘记了解释的合法性应该取决于对法规范的恪守而不是超越。由此一来，在一直以来为人所传诵的刑法格言法律不是嘲笑的对象的影响下，刑法教义学者都在基于释法中心主义而致力于对刑法规范的解释，并在对法规范的解释中随着解释机能的日益强大而最终使解释超越了规范，解释日益成为解释者个人意志的体现，而不是对法规范的忠诚诠释;法教义学的解释功能发展成为准立法功能，刑法学者似乎正在打着法教义学的旗号消解法教义学，我国刑法学的教义学化也因此滑向了反教义学

8、化。刑法解释学虽然认为法官解释法，但不制定法，然而，解释者却在越来越多的场合引导着法官去制定法，解释者不断通过新的解释结论冲破刑法规范的既有边框，刑法规范的约束功能被合理性、正当性等实质与客观需求取代。比如，在没有探讨刑法第13条的但书是否适用于类似于醉驾、扒窃等行为的出罪的情况下，就直接将该但书适用于轻微罪予以出罪，从而实际上相当于消解了刑法第133条之一的危险驾驶罪与刑法第264条扒窃型盗窃罪的刑法规范；将过失共同犯罪强硬解释为刑法第25条的共同犯罪，从而消解了该条故意共同犯罪之明确规定；将生产经营的内容扩大解释为几乎所有领域和空间的业务，从而消解了刑法第276条破坏生产经营罪的规定；将承

9、诺为他人谋取不正当利益解释为刑法第388条中的为请托人谋取不正当利益，从而消解了该条的该规定；将几乎一切没有被规定为危害公共安全的行为解释为以其他危险方法危害公共安全罪，从而消解了刑法第114条以危险方法危害公共安全罪的规定；将所有打群架而且不论打了或没打的行为解释为聚众斗殴罪，从而消解了刑法第292条的规定；不加区分将盗窃所有虚拟财产的行为解释为盗窃罪从而消解了刑法第264条盗窃罪的规定；将玉米案中的正常买卖行为解释为扰乱市场秩序的非法经营罪，从而消解了刑法第225条的规定；将有偿使用抢票软件的行为解释为倒卖车票，从而消解了刑法第227条第2款有关倒卖车票、船票罪的规定；如此等等，不一而足。

10、（二）规范隐退论与“反教义学化的一体化关系规范隐退论与反教义学化是一体的，规范隐退论就是反教义学化。”规范性以及法的效力乃法教义学的研究对象，“法教义学是将成文法和法官法联结起来的纽带，因此，法教义学将现行刑法规范奉为圣经，不允许随意批判而提倡恪守刑法规范的解释，处理刑法规范而非法律事实是刑法教义学的边界，而在解释刑法规范时，不允许以刑法规范之外的东西为基础，正因如此，才会有法教义学彰显对法条的尊崇之论断。总之，法教义学化以法律规范为核心，以法律解释为方法，以教义发展与体系构建为理论目的，以服务司法实务为实践目的。如前所述，法教义学是一种独断型解释。根据康德的观点，教义学是对自身能力未先予批判

11、的纯粹理性的独断过程，教义学常从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提处罚，法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围内、以何种方式存在。独断型解释与主观解释关系深厚，它意味着对立法者意图的肯认，主张对法规范采用主观解释，通过主观解释探寻法规范的立法目的。很显然，法教义学与形式法治以及主观解释一脉相承。相反，所谓的客观解释则是主观的法官造法。因此，主观解释是客观的；客观解释也是主观的。主观解释释有，客观解释释无；主观解释追寻的是立法者的法意，客观解释表达的是解释者的立场。前述所有导致刑法规范隐退的解释案例都是采取的客观解释，而且是一种极端的客观解释。如果说一般的客观解释只是

12、丰富法规范的意义，极端的客观解释则是在立法，它使解释结论远离既有的法规范，规范不再重要，解释结论创立的新的规范才是目标，一如盗窃罪中扒窃行为一律入罪的规定被架空，而被以但书为由强行解释为具有严重社会危害性的扒窃行为才能入罪，从而导致其与盗窃数额较大和次数较多的盗窃行为变成一样的入罪标准。在司法过程和法律解释中，追寻法律的原意似乎已经成了笑柄。人们忘记了，法律的独断性是与法律解释的探究性相联系的，而只是在以探寻的方式寻找意义。而现在，解释者对时代背景、打击需求、利益衡量等因素的过多考虑，使得刑法规范的意义不是被探寻而是被创立，刑法规范只不过是解释者的泥塑。假时代的客观需要之名，各种打击犯罪的现实

13、需求一再挑战着法律规范的权威性。如果法教义学离开了规范，那就意味着它可能演变为了社科法学或者政法法学，但肯定不是法教义学。法教义学中的教义通过解释与发展规范而形成，规范又进一步固化教义的地位和作用。比如刑法中的犯罪构成理论，它正是通过解释刑法分则中的每一个罪刑规范，解决罪与非罪、此罪与彼罪的问题，历经刑法规范与各种不同案件事实的对接，发展出不同的精妙的解释理论，如主观归责与客观归责、行为无价值与结果无价值等；与此同时，刑法规范又通过总则与分则对构成要件的规定，进一步维护规范隐退论与反教义学化一一以法无明文规定的单位犯罪有罪论为例的批判和发展了犯罪构成理论。离开了规范，法教义学就没有解释的对象，

14、进而也无法形成教义。当下，中国法学教义学化热潮涌动，教义学研究成就斐然，然而，很多教义学者打着教义学的幌子，以教义学研究之名在解构规范、消灭教义。当种种刑法解释看似围绕刑法规范进行而实际却是在违背甚至抛弃刑法规范之时，不但表明刑法规范在隐退，而且也是对法教义学的背离和违反，因为这与法教义学以规范为核心的宗旨愈来愈远。规范隐退论以及反教义学化的共同危害是损害形式法治。形式法治是法治的阿喀琉斯之踵，突破形式法治就是反法治。法律规范是形式法治的体现，代表了法的安全性、稳定性、可预见性等形式法治的重要价值，因此，对法律规范的尊崇是对形式法治尊崇的必然结果。法教义学之所以得到更多人的拥簇，恰恰是因其天然

15、的形式法治特性。法学界对于形式法治观的理解和接受，一个重要体现就是各部门法学科各种法教义学主张的出现，如刑法学科从刑法哲学、刑事政策学等多元视角回归到对刑法教义学的强调，因为法教义学正是一套约束法律判断，避免恣意，避免法律外因素对法律判断的影响，保证形式公正的基本工具。因此，在中国刑法学者批判传统苏俄刑法时，刑法教义学成为取代苏俄刑法理论的新工具，以化解后者的政治性、随意性等与法治建设不相协调的基因，为此，晚近二十余年来，我国刑法学研究一直行进在刑法知识的教义学化之路上。既然如此，在进行刑法解释时，就不能置刑法教义学所要求的形式法治之底线于不顾。刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自刑

16、法规范。刑法规范被遵守的程度决定着形式法治的实现程度，罪刑法定原则的形式侧面也要求严格恪守刑法规范，因此，刑法教义学的解释应当在合法性原则的范围内进行，严格恪守刑法规范才能确保解释结论的形式合法性。法规范隐退的背后，是对法教义学以规范为核心、以形式法治为底线等特质的违反，”以自由为代价而扩大国家的职权，损害主体权利，通过拓展例外大规模地突破法律原则”，最终导致形式主义法治所张扬的规范作用在降低，进而导致形式法治受到损害。如果刑法解释不是强化刑法规范约束国家权力的作用，而是泛化刑法的作用，使之成为随需就用的两可之法，则无穷之端就会产生，这将会大大削弱刑法规范的权威性和严肃性，从而导致刑事法治国的

17、目标难以实现。只有捍卫法教义学的规范思维，才能建立（刑）法教义学。法教义学的特点是重视规范，以规范为前提，对规范的解释以及体系构建乃至发展出教义，是整个法教义学的核心工作。规范思维的特点是对错有无直接明了。法无明文规定的单位犯罪属于罪刑法定之外的罪、未入刑的罪，因而不是刑法意义上的罪，至多只是犯罪学意义上的罪。没有规定就不能解释出有规定。比如，刑法分则没有规定单位可以成为信用卡诈骗罪的主体，就不能通过惩罚单位的主管人员与直接责任人员而在事实上将单位作为该罪的主体。规范思维的优点是最大限度地贯彻形式法治，只考虑是否有规范以及是否有罪，而不会仅仅以处罚的实质正当性例如单位实施非单位犯罪造成严重后果

18、来决定是否入罪。在入罪的问题上，必须恪守规范正义，否则，罪刑法定原则就会失去它的法治意义。实质的判断是在既有形式条文的前提之下以及对该条文本身的价值拓展，比如对信用卡诈骗罪中使用伪造的信用卡的理解，从伪造本身的含义、其与变造的区分以及刑法分则对伪造与变造犯罪的体系性规定等，决定是否将变造行为解释为伪造，亦即伪造的实质内涵需要根据社会生活的变化来决定。但是，如果信用卡诈骗罪中没有规定某种行为如恶意透支为犯罪，无论此种行为的危害性后果如何严重，也不能以实质超越形式，以后果代替规范进行入罪。不捍卫法教义学的规范思维是反教义学化的，刑法教义学将无从建立。二、对法无明文规定的单位犯罪之处理：无罪论抑或有

19、罪论对于法无明文规定的单位犯罪，在当下的立法与司法解释乃至刑法理论上，基本上是以有罪论为主导。然而，法无明文规定的单位犯罪有罪论因何形成？是否伴随有无罪论的不同意见？有罪论的产生及其与无罪论的争论，是否属于规范隐退论所说的范畴？有罪论违反了法教义学吗？要回答这些问题，必须深入了解关于法无明文规定的单位犯罪入罪抑或出罪的观点的发展脉络及其现状。（一）单位盗窃：三部司法解释有罪论立场之确立上世纪90年代初，随着改革开放和市场经济建设的逐步推进，企业生产经营活动日益频繁，相应的，各地出现了很多单位窃电案件并日益突出。由于当时的刑法亦即1979年刑法并没有规定单位犯罪，是否及如何处理单位窃电案件，便成

20、为困扰各地司法机关的一大问题。为此，1996年1月23日，最高人民检察院颁布了关于单位盗窃行为如何处理问题的批复（以下简称1996年单位盗窃解释），规定：单位组织实施盗窃,获取财产归单位所有，数额巨大，情节恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉。现行刑法施行以后，随着中国经济的飞速发展，企业的经营行为更加活跃，各地的单位盗窃案件此起彼伏。以单位窃电为代表的单位窃取各种能源的案件不断涌现，从而使单位实施刑法规定的非单位犯罪如何处理，成为一时之间的新问题。按照罪刑法定原则，单位不是盗窃罪的主体，因此不应以盗窃罪被追究刑事责任。但是，实务中此类问题过于突出，下

21、级司法机关不知如何应对，追究单位的刑事责任怕于法无据，有违罪刑法定原则;不追究单位的刑事责任又有悖于我国以社会危害性主导的犯罪观。各地司法机关不断向最高司法机关请示。2002年8月9日，最高人民检察院颁布了关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复（以下简称2002年单位盗窃解释），规定：单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。该解释延续了1996年单位盗窃解释的立场和内容，肯定了对单位实施的盗窃行为应予刑事处罚。在现行刑法第264条盗窃罪没有规定单位犯罪的前提下，该解释等于承认了单位实施非单位犯罪

22、（如盗窃罪）应该以犯罪论处，只不过追究自然人而不是单位的刑事责任，此立场，姑且称之为单位盗窃的有罪论。十余年后，盗窃罪无论数额还是表现形式均发生了诸多变化，比如，就单位盗窃而言，发生了很多单位出面组织策划、指使盗窃犯罪，但又不一定为了本单位利益，可能是为了别的单规范隐退论与反教义学化以法无明文规定的单位犯罪有罪论为例的批判位利益，可能是为了组织者等的利益的案件，对何为单位有关人员也争议颇多。2002年单位盗窃解释渐渐不能适应盗窃犯罪的变化。为此，2013年4月2日，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称两高）联合颁布了关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称2013年单位盗窃解释）

23、，其第13条规定单位组织、指使盗窃，符合刑法第二百六十四条及本解释有关规定的，以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任。较之于2002年单位盗窃解释要求单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为的规定，该解释进一步明确和强化了单位盗窃的有罪论立场及追究刑事责任的条件:第一,将单位有关人员明确为组织者、指使者、直接实施者；第二，将为谋取单位利益的规定取消，从而使得没有为单位谋利的情况也可以被追究刑事责任，扩大了追究单位实施盗窃犯罪的刑事责任范围。但是，无论如何变化，2013年单位盗窃解释总体上只是借鉴了2002年单位盗窃解释的相关规定，明确单位组织、指使盗窃，符合刑法第264条及本解释有

24、关规定的，以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任（二）单位实施其他非单位犯罪：有罪论的延续与无罪论的出场晚近二十年，我国其他有关单位实施非单位犯罪的司法解释有四部，其中三部延续了单位盗窃司法解释的有罪论立场，一部体现了无罪论立场。有罪论与无罪论在司法解释立场上的对立延续，折射出对单位实施非单位犯罪不能武断地以有罪论一以定之。体现有罪论立场的三部司法解释分别是针对拒不执行判决、裁定犯罪，计算机犯罪，偷越国边境犯罪而颁布的。第一部是1998年4月17日最高人民法院颁布的关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称1998年判决裁定解释），其第4条规定负有执行人民法院

25、判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，为了本单位的利益实施本解释第三条所列行为之一，造成特别严重后果的，对该主管人员和其他直接责任人员依照刑法第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。刑法第313条拒不执行判决、裁定罪本为只能由自然人构成的犯罪，对于单位实施本罪如何处理，该司法解释采取了有罪论立场，但只追究自然人的刑事责任。第二部是2011年8月1日两高颁布的关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释（以下简称2011年单位计算机犯罪解释），其第8条规定，以单位名义或者单位形式实施危害计算机信息系统安全犯罪，达到本解释规定的定罪量刑标准的，应当

26、依照刑法第二百八十五条、第二百八十六条的规定追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。在刑法修正案颁布以前，刑法第285条非法侵入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，第286条破坏计算机信息系统罪共四个计算机犯罪罪名均为自然人犯罪，单位本不构成犯罪主体。针对实践中诸多单位实施计算机犯罪的情况，2011年单位计算机犯罪解释采取了有罪论立场，但不追究单位的刑事责任，只追究自然人的刑事责任。第三部是2012年12月12日两高”颁布的关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释（以下简称2012年

27、偷越国边境解释），其第7条规定，以单位名义或者单位形式组织他人偷越国（边）境、为他人提供伪造、变造的出入境证件或者运送他人偷越国（边）境的，应当依照刑法第三百一十八条、第三百二十条、第三百二十一条的规定追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。刑法第318条组织他人偷越国（边）境罪，第320条提供伪造、变造的出入境证件罪，出售出入境证件罪，第321条运送他人偷越国（边）境罪均为自然人犯罪。该解释采取有罪论立场，将单位实施上述三种犯罪认定为有罪，并追究自然人的刑事责任。体现无罪论立场的一部司法解释是针对单位实施贷款诈骗罪颁布的。2001年1月21日，最高人民法院颁布全国法院审理金融犯罪

28、案件工作座谈会纪要（以下简称2001年金融会议纪要），就单位实施贷款诈骗行为如何处理作出了明确规定：根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。刑法第193条贷款诈骗罪是只能由自然人实施的犯罪，当单位实施贷款诈骗行为时，既不能追究单位的刑事责任，也不能追究直接负责的自然人的刑

29、事责任。虽然纪要规定有些时候的贷款诈骗行为可以按照合同诈骗罪来处理，但那是因为贷款诈骗罪与合同诈骗罪存在法条竞合关系，而合同诈骗罪属于既可由单位构成又可由自然人构成的犯罪，当单位实施贷款诈骗行为且符合合同诈骗罪的规定时，按照合同诈骗罪定罪纯属根据法条竞合理论处理的结果，即使纪要不如此规定，在理论和实践中也应如此认识和操作。换言之，纪要关于单位实施贷款诈骗行为符合合同诈骗罪构成要件时按合同诈骗罪处理的规定，属于重申和提示性的注意规定。因此，2001年金融会议纪要对单位实施贷款诈骗罪这种非单位犯罪采取了无罪论的立场，单位实施贷款诈骗行为时，单位和自然人都不能被追究刑事责任。（三）有罪论对无罪论的终

30、结：单位实施非单位犯罪的立法解释分析上述七部有关单位犯罪的司法解释的效力。首先，1996年单位盗窃解释已经失效。2002年2月25日公布的最高人民检察院关于废止部分司法解释和规范性文件的决定（高检发释字20022号）明确规定废止高检发研字19961号，因此该解释已失效。其次，根据新法优于旧法原则，针对同一问题的司法解释只应适用新的司法解释，原有的司法解释自动失效。据此，2002年单位盗窃解释失效,应该适用2013年单位盗窃解释。因此，上述七部司法解释仍然有效的应该是1998年判决裁定解释、2011年单位计算机犯罪解释、2001年金融会议纪要、2012年偷越国边境解释、2013年单位盗窃解释。去

31、掉两部失效的司法解释，剩下的五部司法解释仍完整地体现了关于法无明文规定的单位犯罪的有罪论与无罪论的对立。为解决以上司法解释的相互矛盾，防止今后再出现单位实施其他非单位犯罪无法可依的情况。2014年4月24日，第十二届全国人大常委会第八次会议通过了单位犯罪立法解释，明确规定公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依规范隐退论与反教义学化一一以法无明文规定的单位犯罪有罪论为例的批判法追究刑事责任。较之有关单位犯罪的司法解释，该立法解释无疑具有普遍适用性。单位犯罪立法解释沿袭了以关于单位盗窃

32、犯罪的系列司法解释为代表确立的有罪论立场，统一明确规定单位实施非单位犯罪时一律按照犯罪处理，并追究自然人的刑事责任；同时，该立法解释将单位实施非单位犯罪视为自然人犯罪的倾向非常明显。单位犯罪立法解释在很大程度上解决了之前有关单位犯罪的司法解释之间立场矛盾的问题，并宣告了2001年金融会议纪要无罪论立场的终结，使得单位实施非单位犯罪的刑事责任认定统一化、清晰化。从1996年有关单位犯罪的第一个司法解释到2014年有关单位盗窃的立法解释，在近二年的时间中，对单位实施法无明文规定的单位犯罪的处理，从有限的有罪论（仅限于盗窃罪）到无罪论，再到全面的有罪论的确立，从而使得刑法第30条关于单位犯罪的规定节

33、节败退并最终隐退，法教义学对法规范的背离以此为例，无有出其右者。三、法无明文规定的单位犯罪有罪论对形式法治的消解：导致“规范隐退”与“反教义学化”法无明文规定的单位犯罪有罪论的全面胜利，恰恰意味着刑法规范的隐退与法教义学志业的受损。从根本上看，有罪论是反规范主义与反教义学化的，它从功利主义、实用主义出发，以处罚的合理性和打击单位犯罪的现实需要消解刑法规范乃至形式法治的意义，对此，既需警惕，更需深思。（一）法无明文规定的单位犯罪有罪论对形式法治的消解之一：导致规范隐退法无明文规定的单位犯罪有罪论，是迄今为止刑法领域规范隐退论的最典型代表。有罪论关注的是社会效果而不是法律效果，是端着法律的饭碗瓦解

34、法律的行为，其置刑法第30条的规定于不顾，慨然通过对刑法的学理解释、司法解释乃至最终立法解释，于实质上创设了新的单位犯罪的规定，刑法第30条的规定以及刑法第3条罪刑法定原则的规定，全部隐退乃至被消解。在现行刑法颁布之前，1979年刑法既没有规定单位可以成为犯罪主体，也没有规定罪刑法定原则，为了打击单位盗窃，1996年单位盗窃解释将单位盗窃按照自然人盗窃对待并处理的做法是可行的。事实上，早在1985年7月18日两高颁布的关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答中就已有了类似规定。该解答第4条明确规定：国营单位或集体经济组织，不具备履行合同的能力，而其主管人员和直接责任人员以骗取财物为

35、目的，采取欺诈手段同其他单位或个人签订合同，骗取财物数额较大，给对方造成严重经济损失的，应按诈骗罪追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。如果经对方索取，已将所骗财物归还的，可以从宽处理。没有单位犯罪的刑法规定，意味着对上述单位犯罪案件按照自然人处理是合适的；也正因为现实中不断发生上述单位犯罪案件，同时当时的刑法理论和实践均任，所以刑法理论界和实务界才推动现行刑法增加了单位犯罪的规定。换言之，在单位犯罪的前法定主义时代，上述做法只是权宜之计。1997年刑法增加了单位犯罪的规定。刑法第30条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。据此，在

36、我国刑法中，对单位犯罪采取的是法定主义，亦即只有在刑法分则的相关罪名中明确规定单位为其犯罪主体的犯罪才是单位犯罪。比如，刑法第198条保险诈骗罪是单位犯罪，因为该条第3款明确规定单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处现行刑法第264条盗窃罪并没有规定单位可以构成本罪，换言之，盗窃罪只能由自然人构成，它不是单位犯罪。同时，更为重要的是，刑法第3条规定了罪刑法定原则，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。在现行刑法单位犯罪的法定主义以及罪刑法定原则法典化的背景之下，2002年单位盗窃解释与2013年单位盗窃解释延续1996年单位盗窃解释有罪论的立场令

37、人质疑。同时，通过另外三部关于单位实施非单位犯罪的司法解释，即1998年判决裁定解释、2011年单位计算机犯罪解释与2012年偷越国边境解释，有罪论从单位盗窃犯罪蔓延到单位拒不执行判决、裁定罪，单位计算机犯罪，单位偷越国边境罪。这种趋势使得我国刑法对于单位犯罪的处罚范围日益扩大，那些原本只能由自然人构成的犯罪，通过这六部司法解释，在实际上也变成了可以由单位构成的犯罪，只不过采取的是只处罚自然人的单罚制。单位实施非单位犯罪的有罪论立场，无疑是面对现实中大量发生的单位实施非单位犯罪的现象，为了发挥刑法打击犯罪、治理社会的功效，在单位犯罪的法定主义之外，采取的一种实用主义、便宜主义的立场。纵然200

38、1年金融会议纪要持无罪论的立场，然而，该解释只能在个罪中适用，难以与有罪论抗衡。单位犯罪立法解释颁布之后，根据上位法优于下位法的基本法理，以往有效的五部司法解释应该不再使用，而直接使用该立法解释。单位犯罪立法解释的颁布，使得单位实施非单位犯罪一律有罪化，导致刑法的处罚范围急剧扩张；对单位实施非单位犯罪的处罚不再只适用于个别犯罪，而是适用于所有犯罪。刑法实务处理单位实施非单位犯罪不再纠结于法律是否规定为单位犯罪，刑法有明文规定的单位犯罪，按照刑法条款处理，采用双罚制追究单位刑事责任；单位实施非单位犯罪，按照立法解释处理，采用单罚制追究个人刑事责任。面对所有的单位犯罪，刑法实现了一网打尽的社会治理

39、目标；刑法第30条成为摆设，其规范意义与效果被彻底架空，在这里，我们看到的是刑法第30条关于单位犯罪的规定的一再隐退。一个法治国家应该坚持规则功利主义，规则至上意味着法治主义，离开规则主义不可能实现法治。规范隐退的后果是对刑法权威性的破坏，是对形式法治的突破。在此，我们看不到规范，只看到现实；看不到罪刑法定，只看到出入人罪；我国刑法关于单位犯罪的规定、罪刑法定原则乃至刑事法治事业均受到严峻冲击。（二）法无明文规定的单位犯罪有罪论对形式法治的消解之二：导致反教义学化法无明文规定的单位犯罪有罪论，是晚近中国刑法教义学化过程中最明显的反教义学化有罪论不是以刑法规范为核心，不是通过对刑法规范的逻辑分析

40、并将之上升为体系的教义化过程来解决打击单位犯罪的现实需求,而是粗暴地通过有权解释修改了原有的刑法规范，破坏了法教义学的安定性价值。有罪论使用的不是刑法教义学这一工具，但它却又确确实实为刑法教义学者所赞同，它是打着法教义学的名义通过解释刑法规范瓦解刑法规范，最规范隐退论与反教义学化以法无明文规定的单位犯罪有罪论为例的批判终乃是打着法教义学的名义瓦解法教义学。法学为什么会走上教义学之路？对这一问题需要反思。面对基尔希曼提出作为科学的法学的无价值性这一命题，耶林以法学是一门科学吗加以回应，拉伦茨则以论作为科学的法学的不可或缺性加以回应，这些均表明，法教义学的发展在很大程度上是为了拯救法学自身，是为了

41、让法学更加接近科学乃至最终成为一门科学而进行的一种技术上的努力。传统的法教义学极其强调形式主义与逻辑体系的价值取向，现代的法教义学在自由法运动的推动下虽然呈现开放性，但其基底从未改变，那就是通过一种概念形式主义的教义学给法律带来可计算、可预测的理性主义，通过对规范的解释和体系化构建推动法教义的形成，使得规范与正义高度统一，因此，法教义学具有落实和强化法的安定性价值之功效。然而，法无明文规定的单位犯罪有罪论，恰恰是对规则主义、形式主义的破坏。在现行刑法施行之后，单位犯罪的法定主义只维持了短短的一年时间。随着1998年判决裁定解释等一系列关于单位实施非单位犯罪的司法解释与立法解释的颁布，单位犯罪的

42、法定主义屡受功利主义和实用主义的冲击。在现行刑法既规定了罪刑法定原则又实行了单位犯罪的法定主义的背景下，将现行刑法施行之前应对单位犯罪只追究自然人的刑事责任的权宜之计，推广到所有单位实施非单位犯罪的情况，无疑是对罪刑法定原则和单位犯罪的法定主义的嘲讽。单位实施非单位犯罪是否应追究刑事责任的本质问题，是一个如何看待罪刑法定主义，如何看待单位犯罪的法定主义与功利主义之间的关系，如何在处理单位犯罪中贯彻责任主义等的基本问题。罪刑法定是刑法规则主义、形式主义、理性主义的制擎和总体现。当今世界各国，无论是对法人犯罪持肯定态度还是否定态度的国家，对法人活动的刑法规制问题上，均是抱着一种非常矛盾的心情，在必

43、须以刑法手段对犯罪学上所谓的法人犯罪进行规制的功利考虑和如何坚持近代刑法基本原则之一的责任原则之间跳蹦徘徊。在单位犯罪问题上，我国的司法解释与立法解释有罪论与无罪论的对立，恰恰体现了这一点。单位犯罪立法解释虽然从刑法解释的效力上以有罪论终结了无罪论，但在刑法理论的探讨上，这一问题远未完结。在单位犯罪立法解释颁布之后，如何看待关于单位实施盗窃罪这种非单位犯罪的有罪论与2001年金融会议纪要所确立的关于单位实施贷款诈骗罪这种非单位犯罪的无罪论之间的立场对立?对这个问题的回答，也是对如何看待2001年金融会议纪要的无罪论与另外六部司法解释的有罪论之间的立场对立问题的回答。简单地以立法解释的效力高于司

44、法解释的效力而将此问题完全回避掉，恐怕对于推动关于单位犯罪的立法、理论与实践毫无助益。即使以立法解释之效力强行推行有罪论，也无法正面回答为何对法无明文规定的单位犯罪予以处理这一涉及罪刑法定原则的根本性问题，由此一来，直接动摇了刑法教义学的安定性价值。”如果有人基于政治的、伦理的或者社会效果的因素试图背离既有的教义学规则，则必须承担相应的论证负担。为此，不妨看看有罪论是如何论证的。无罪论认为，在单位盗窃案件中，盗窃行为具有单位属性，不能认定为自然人的行为，且单位盗窃的受益主体是单位而不是自然人，对此种行为应以单位犯罪论处。但是，由于单位不是盗窃罪的主体，故单位不构成犯罪，更不能以盗窃罪为名将单位

45、盗窃行为转嫁到自然人身上并追究刑事责任。有罪论主张，单位实施非单位犯罪，意味着是自然人在实施犯罪，因此，如果不追究单位的刑事责任，那也应该追究自然人如直接责任人员等的刑事责任。持该种观点的学者认为，无罪论如果成立，导致的后果将不堪设想。比如，甲科技创新公司为了在与乙科技创新公司的竞争中保持优势，决定杀掉乙科技创新公司的某著名海外科学家。甲科技创新公司经董事会密谋后，出巨资派出了公司中略会武功的某保安丁杀害了该著名海外科学家。本案中，甲科技创新公司及其负责人、保安丁是否成立故意杀人罪？有罪论的论证”将问题抵在了枪口上，非常尖锐。但是，有罪论的论证并非不可反驳。对杀人行为不追究刑事责任，显然违反一

46、般国民的法情感。不管是在德国等少数不承认法人犯罪的欧洲大陆国家的刑法中，还是在承认法人犯罪的英美法系国家的刑法中不存在法人雇员实施纯正自然人犯罪不受惩罚的问题。法人雇员只要实施犯罪就必须承担刑事责任。这在刑法理论和司法实务中并不存在任何争议。换言之，单位集体决定而派职工实施的杀人行为，在刑法技术上被处理为自然人犯罪没有任何困难，因为杀人罪属于极端犯罪，个人即可实施。单位集体决定而派职工实施的杀人行为类似于个人被劝喝酒后开车肇事的原因自由行为，职工可以选择杀或不杀，这和单位盗窃等财产经济犯罪根本不具有可比性。因此，类似于故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪等犯罪行为，即或是由单位决定派职工实施，但这类人身

47、犯罪属于身份行为，即只能由个人亲自实施的犯罪行为，个人在实施过程中，完全能够意识到这类行为的性质与意义，在此情况下仍然实施的，无论单位是否构成犯罪，根据犯罪构成理论，对实施这些行为的个人追究刑事责任完全符合罪刑法定原则。人身犯罪单位无法直接实施，必须经由个人之手；财产经济犯罪单位可以直接实施而且效果可能更好。如果说对单位犯罪之所以处罚单位的责任人员是因为对于单位整体而言如刑法学家考菲所说没有可谴责的灵魂，没有可处罚的身躯，那么，在单位派职工实施杀人罪的情况下，职工自身既有可谴责的灵魂，又有可处罚的身躯，此时，将职工个人的杀人行为作为纯粹的自然人犯罪加以处罚，完全符合罪责自负的刑事归责原理。这意

48、味着，无论是否有司法解释或立法解释，对以单位名义实施的这些人身犯罪行为不需要讨论是否处罚的问题，否则就是强不同以为同，并将刑法第30条的规范正义与刑法第232条的个案正义相混同，这样的论证本身就不够教义学化，以之为理由主张对法无明文规定的单位犯罪一律入罪，显然是站不住脚的。既然如此，有罪论的恣意性以及对统一法律规范的破坏性，对罪刑法定原则这一形式法治底线的逾越，都将成为其难以摆脱的指责。从形式的角度看，刑法主要是保证法安定性的法治国家原则的要素。由于刑法可能对公民的个人自由予以最严厉的干涉，因此尤其需要采取特殊的预防其被滥用的措施。在面对法无明文规定的单位犯罪时，功利主义、实用主义不应冲破规则主义的藩篱，不应滥用刑法处罚。离开规则约束的功利主义充满了社会本位的刑罚扩张思想，功利主义的解释思路往往会努力摆脱法律的束缚，突破基本的人权边界，尤其是在保护法益、保护社会的绝对政治正确的名义下，更容易将解释进行到底而榨干法条，使得人们丧失对刑法可能成为恶的必要提防与警觉意识有罪论使得所有法无明文规定的单位犯罪都可以被追究刑事责任，导致刑法第30条的规定不但被榨干而且被架空，从而使对