《民法56讲基础版导读课程》第二课讲义专题四到专题.ppt

,2015年度民法56讲（基础版）导读课程主讲人：孟宪贵新浪微博：众合孟宪贵 法法网：孟宪贵,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,本专题的重点内容包括如下三项，分别是：1、未成年人的监护人及几种特殊情形下的监护责任分配；2、宣告死亡；3、法人的分类。,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,相关法理（P35)民事主体包括自然人、法人与其他组织，在个别场合下国家也可成为民事主体。监护就是对限制行为能力人、无民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监护和保护的一种民事法律制度。关于监护的性质，通说认为，监护即为被监护人利益而设，并无监护人任何利益，故属于一种职责。,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,相关法理（P35)宣告失踪是对一种不确定的自然事实状态的法律确认，目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人的利益兼及利害关系人的利益。宣告死亡旨在解决因失踪人生死不明而引起的民事关系的不确定问题，重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,一、监护（P36)（一）未成年人的监护人1、法定监护人（三个顺位）（1）父母（因出生而始，父母离婚并不影响其成立）（2）祖父母、外祖父母（父母均不在人世或均丧失监护能力的，无人数限制、一人或数人均可）（3）成年兄、姐（祖父母、外祖父母均不在人世或丧失监护能力的，无人数限制、一人或数人均可）,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,一、监护（P36)（一）未成年人的监护人1、法定监护人 注意：彼此之间发生争当或推脱担任监护人的争议的，应该协议解决；协议不成，可由有关组织（即未成年父母所在单位或未成年人住所地的居委会、村委会）指定；对指定不服的，可以诉请法院指定；一经指定不得擅自变更，否则，由变更前后的监护人承担连带监护责任。（民通意见第18条）,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,一、监护（P36)（一）未成年人的监护人2、指定监护人 如上述法定监护人不存在，未成年人的其他亲（亲属）友（朋友）也可以担当监护人，但需具备如下两个条件：（1）本人同意（2）征得有关组织（即未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居委会、村委会）同意 如果没有此类亲友出面，则最终由上述有关组织担当监护人,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,一、监护(P36)（一）未成年人的监护人3、委托监护 民通意见第22条，法定或指定监护人在自己不方便的时候，也通过委托协议将监护职责委托他人履行，此时成立委托监护。注意：未成年人在学校、幼儿园生活、学习期间，教育机构并非其监护人。教育机构只负有教育、管理职责，监护责任不会转移到学校。,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,【历年真题10】小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的？（2007-3-24，单）（P36)A、陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任 B、小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任C、学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任 D、学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,【答案解析】小杰是侵权人，由其父母作为监护人承担无过错责任，学校对于小涛负有安保义务，未尽该义务承担过错责任、补充责任；学校从来都不是未成年学生的监护人，即使是寄宿制学校亦是如此。【答案】D,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,【历年真题11】关于监护，下列哪一表述是正确的？（2013-3-2，单）(P37）A、甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人B、甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园C、甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人D、市民甲、乙之子丙5周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居民委员会有权指定,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,【答案解析】幼儿园并非监护人；父母一方死亡的，另一方为唯一法定监护人，其他人没有担当监护人的机会，更无须指定；父母离婚的，双方仍然是孩子的监护人，至于谁来与孩子一起生活，双方协商解决，协商不成的，由法院裁决，不存在指定监护的问题。【答案】A,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,一、监护（P37)（三）监护人的职责 注意：非为被监护人的利益，监护人不得处分其财产【例题1】童非乃一著名童星，收入颇丰，其父童格欲从其收入中拿出1万元，资助生活困难的弟弟童安（即童非之叔父），问：可否？不可【例题2】阮玉乃一著名童星，片酬颇丰，其母阮玲从其收入中拿出部分现金为其父买了一幢房子，问，该行为的效力？无效（注意：非指买卖合同的效力）,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,一、监护(P38)（四）监护人的法律责任 监护人怠于履行监护职责或积极侵害被监护人合法权益所引致的法律责任：（1）致使被监护人财产损失的，应承担赔偿责任（2）依有关人员或单位申请，法院可撤销其监护资格,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,一、监护(P38)（五）几种特殊情形下的监护责任分配1、父母离婚后的责任分担（必读法律法规汇编P20）民通意见第158条：夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。结论：同该子女共同生活的一方独立承担赔偿责任，不足部分由另一方承担补充赔偿责任。,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,一、监护(P38)（五）几种特殊情形下的监护责任分配2、委托监护时的责任承担（必读法律法规汇编P5）（1）原则上由监护人（委托人）承担；（2）委托人与受托人之间另有约定的，仍应由监护人对第三人承担责任，尔后监护人可依约向受托人追偿；（3）受托人在履行监护职责时确有过错的，由委托人与受托人对第三人负连带赔偿责任。（民通意见第22条）,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,一、监护(P39)（五）几种特殊情形下的监护责任分配5、18周岁上下的变通问题（必读法律法规汇编P20）（1）侵权时不满18周岁，诉讼时已满18周岁：有经济能力的，由本人承担责任；无经济能力的，仍适用民法通则第133条。备注：民通通则第133条第2款：有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。（必读法律法规汇编P19）,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,一、监护(P39)（五）几种特殊情形下的监护责任分配5、18周岁上下的变通问题（必读法律法规汇编P20）（1）侵权时已满18周岁的，又分三种情况：（民通意见第161条第2款）原则上由本人承担，不适用民法通则第133条；无经济收入的，抚养人垫付；垫付有苦难的，可判决或调解延期给付。,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,二、宣告失踪（P39)（一）条件1、有失踪事实2、上述事实持续满2年（二）程序1、申请人：利害关系人（近亲属及其他有民事权利义务关系的人；注意：无先后顺序）,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,二、宣告失踪(P40)（二）程序2、法院受理与宣告（1）受理：失踪人住所地或最后居住地的基院；不一致后者。（2）公告：3个月,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,二、宣告失踪(P40)（三）效力：指定财产代管人1、谁担当财产代管人 近亲属及亲友均可担当，并无顺序、人数限制；有争议的，由法院依有利于失踪人财产的原则指定，不能、不宜作代管人的除外。,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,二、宣告失踪（P40)（三）效力2、财产代管人的法律地位（1）实体地位：处分失踪人财产（2）诉讼地位：直接以自己的名义参诉（民通意见32条）（3）法律责任：怠于履行职责或侵犯失踪人财产的，应承担赔偿责任，其他利害关系人可申请变更财产代管人（民通意见35条第2款）,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,三、宣告死亡（P41）（一）情形1、下落不明满4年2、因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年3、因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的，立刻,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,三、宣告死亡（P41)（二）申请1、申请人：利害关系人但有顺序限制；顺序是：（1）配偶（2）父母、子女（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女（4）其他有民事权利义务关系的人（民通意见25条）2、受理：同宣告失踪3、公告：情形1、2的，公告期为1年 情形3的，公告期为3个月,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,三、宣告死亡（P41)（三）宣告死亡日期的确定：判决宣告之日（四）死亡宣告的效力1、妻离：与妻子的婚姻关系自动解除2、子散：一方有权单方送养子女3、家破：个人合法财产发生继承4、人亡：视为自然死亡，丧失民事主体资格,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,三、宣告死亡(P41)（五）死亡宣告被撤销的效力1、权利能力 若与自然事实状态不符，则应以自然事实状态为准，此时死亡宣告的效力，原则上，死亡宣告判决所引起的法律后果仍然有效，但如果该后果与该人自然死亡前所实施的民事法行为相抵触，则以后者为准。（民通意见36条第2款）,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,三、宣告死亡（P42）（五）死亡宣告被撤销的效力2、婚姻关系（1）配偶尚未再婚的，夫妻关系自行恢复（2）配偶再婚且后一婚姻正在存续的，不得自行恢复（3）配偶再婚但又离婚或再婚后配偶死亡的，也不得自行恢复,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,三、宣告死亡（P42)（五）死亡宣告被撤销的效力3、收养关系 其子女被他人依法收养的，仅以未经本人同意为由而主张收养无效者，一般不准许；但收养人、被收养人同意的除外。4、财产关系（1）依继承取得财产的，应返还原物（2）原物不存在的，适当补偿（3）原物已为第三人合法取得的，第三人无返还义务,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,【历年真题12】甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的?（2006-3-2，单）（P43)A、丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲B、丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲C、戊从丙处继承的全部财产都应返还给D、丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,【答案解析】丁既有对甲的法定继承，也有乙的代位继承，以及对于母亲丙的法定继承，前两份财产固然需要返还给甲，但后一个继承中，只有部分财产与甲有关系（丙从甲那里继承来的），还有丙自己的财产，这一部分自然无需返还给甲，A错；戊对于妻子丙的法定继承，固然有一部分是丙继承先夫甲的财产，但也有一部分本来就是丙的个人财产，所以这一部分无需返还给甲，C错；分析至此，D也就正确了。D正确，B也就错了，因为B遗漏了D项所述部分。【答案】D,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,三、宣告死亡（P43)（七）宣告死亡和宣告失踪的关系（必读法律法规汇编P9）依民通意见第25条、29条，二者关系有如下四点：1、宣告失踪不是宣告死亡的必经程序；2、申请人只申请宣告失踪的，即使符合宣告死亡的条件，也应当宣告失踪；3、第一序位且同一顺序申请人有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡的，应宣告死亡；4、第一序位且同一顺序申请人有申请宣告死亡，有申请宣告失踪的，应宣告死亡。,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,六、法人的分类（P44),2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,六、法人的分类（P45）,【例题1】有限责任公司属于下列哪一类或哪几类法人？A、企业法人 B、社团法人 C、营利法人 D、私法人【答案】ABCD【例题2】基金会属于下列哪一类或哪几类法人？A、社团法人 B、财团法人 C、社会团体法人 D、事业单位法人【答案】BC,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,七、法人概念下的若干主体及其关系(P45),（二）法人机关 以股份公司为例，其法人机关包括：股东大会（意思机关、权力机关）、董事会（执行机关）、监事会（监督机关）。法人机关是法人的组成部分，无独立人格，法人机关的行为就是法人的行为。法人机关对外以法人名义从事民事活动时，与法人之间属于民法上的代表关系。故如无相反证据，法人机关的行为即为法人的行为，法律后果由法人承担。财团法人没有自己的成员，故没有自己的意思机关。此外，监督机关也不是每一个法人必设的机关。,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,七、法人概念下的若干主体及其关系（P45）,（三）法人工作人员 在内部，法人工作人员与法人之间属劳动合同关系或雇佣合同关系；在外部，工作人员对外以法人名义从事民事活动时属委托代理关系。如一公司法人的一个业务员对外代理公司签订合同时，需持有公司的授权委托书，否则可能构成无权代理或表见代理。民法通则43条，法人对其工作人员的职务行为要承担法律则责任，但对职务行为以外的行为不承担责任。（必读法律法规汇编P9）,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,七、法人概念下的若干主体及其关系（P46),（四）法定代表人 法定代表人如公司的董事长或执行董事或总经理（公司法第13条）对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另需法人的授权委托书。是故，法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人承担。并且法人不得以对法定代表人的内部权限限制对抗善意第三人（合同法第50条）,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,【历年真题13】王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡，乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约，下列哪一表述是正确的？（2011-3-3，单）（P46）A、无效 B、效力待定C、可撤销 D、有效【答案】D,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,七、法人概念下的若干主体及其关系（P46）,（五）分支机构与职能机构 分支机构：最典型的即是分公司（注意：总分公司为一个公司），在法人授权范围内能以自己的名义从事营业活动，具有相对独立的民事主体资格。职能机构：常见的有企业法人的科室、车间、财务部、研发部、公关部等，职能机构不具有任何民事主体资格，以其名义从事的民事活动统归无效。（六）分支机构不同于子公司 母子公司是两个独立的公司,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,九、个人（民事）合伙（P49）,（二）个人合伙的成立以及合伙人的认定 4、没有口头协议，但只要提供资金或实物并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，也照样视为合伙人。（三）合伙人之间的关系 对外连带，对内按份,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,【历年真题14】王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资20万元并负责日常经营，李南出资10万元，张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据。下列哪一选项是正确的？（2009-3-2，单）（P49）A、王东、李南为合伙人，张西不是合伙人B、王东、张西为合伙人，李南不是合伙人C、王东、李南、张西均为合伙人D、王东和张西所出具的字据无效【答案】C,2023/10/20,专题五 民事法律事实：法律行为与事实行为,本专题的重点内容包括民事法律事实的体系以及法律行为的分类，其余部分了解即可。,2023/10/20,2023/10/20,专题五 民事法律事实：法律行为与事实行为,四、法律行为的分类（P57）（一）成立须几个方面的意思表示1、单方法律行为：抛弃、订立遗嘱2、双方法律行为：合同3、共同法律行为：合伙合同、联营合同、公司设立行为,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,【历年真题15】甲欠丙800元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说:“这800元就算给你了。”甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500 元。后二人交恶，乙要求甲偿还余款300元，甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。下列哪种说法是正确的?（2006-3-4，单）（P58）A、甲应再还300元B、乙应退回500元C、乙不必退回甲500元，甲也不必再还乙300元D、乙应退还甲500元及银行存款同期利息,2023/10/20,专题四 民事主体：自然人、法人与其他组织,【答案解析】乙代为清偿替甲还款后，取得丙对甲的标的为800元的债权，乙“这800元就算给你了”的表示属于赠与的意思表示，但赠与合同是双方行为，甲称将来一定奉还否定了赠与合同并对乙所负债务的确认。因此，甲偿还500元的行为有效，乙无需返还，甲还需再还300元。本题看似复杂，但只要把握该意思表示的性质，则可认定该赠与合同不成立。【答案】A,2023/10/20,专题五 民事法律事实：法律行为与事实行为,二、法律行为的分类（P58）（二）法律行为与原因的关系1、有因行为（物权行为）2、无因行为（票据行为、债权转让或债务承担合同行为、委托代理关系中委托人的授权行为）,2023/10/20,专题五 民事法律事实：法律行为与事实行为,二、法律行为的分类（P58)【例题】甲乙之间签订一份货物买卖合同，乙已经交货，甲欠乙的货款债务100万元，于是甲为乙签发了一张面额100万元的转账支票，尔后乙为还丙的借款所以转让该支票与丙。后，甲乙之间的买卖合同被宣告无效或被撤销，问：丙手中的支票有效否？【答案】有效；因为票据行为与其原因行为的效力彼此分离，原因的效力瑕疵并不影响票据本身的效力。,2023/10/20,专题五 民事法律事实：法律行为与事实行为,二、法律行为的分类（P58）（三）法律行为发生的效果是财产性还是身份性1、财产行为：给付行为、处分行为、负担行为2、身份行为：结婚、离婚、收养,2023/10/20,专题五 民事法律事实：法律行为与事实行为,二、法律行为的分类（P59）（四）法律行为相互间的附属关系 对于主债务合同与保证合同而言，前者即是主法律行为，保证合同则为从法律行为,2023/10/20,专题五 民事法律事实：法律行为与事实行为,二、法律行为的分类（P59）（五）负担行为与处分行为（难点）1、负担行为：以发生债权债务为其效力的行为（债权行为或债务行为）2、处分行为：直接发生、变更或消灭物权或准物权的行为（物权行为）【例题】甲、乙之间订立了一份买卖服装的合同，则该合同行为即为负担行为，后甲交付服装给乙以及乙交付货款给甲的行为就是处分行为。,2023/10/20,专题五 民事法律事实：法律行为与事实行为,二、法律行为的分类(P59)（五）负担行为与处分行为（难点）,2023/10/20,专题六 意思表示,本专题的重点内容为效果意思与好意施惠的关系。其他部分了解即可,2023/10/20,专题六 意思表示,二、构成要素（P64）意思表示包括三个要素即目的意思、效果意思和表示行为。前二者是主观性质的，后者为客观性质的。,2023/10/20,专题六 意思表示,【历年真题16】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？（2005-3-1-，单）（P65）A、乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B、乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销C、甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者间成立买卖合同，但需乙最后确认D、乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同,2023/10/20,专题六 意思表示,【答案解析】本题中，乙认为签字行为属于签到，根本没有与甲发生买卖关系或其他法律关系的意图（效果意思），故不构成承诺的意思表示，所以不成立合同关系【答案】D,2023/10/20,专题六 意思表示,（三）效果意思 2、效果意思与好意施惠（P65P66）好意施惠的本质特征在于当事人欠缺法律行为上的效果意思，也没有受其拘束的意思，所以不会发生私法上的效果，所以也就不受民法调整。典型的好意施惠关系：（1）搭便车（2）乘客叫醒另一乘客到站下车（3）顺路代为投递邮件（4）邀请参加宴会、舞会、郊游（5）请吃饭、看电影等。又如：婚约属于道德调整的范畴，不能产生民事法律关系，不属于民事法律事实。像“甲对乙说：如果你考生研究生，我就嫁给你”，这种情形属于婚约，不受我国民法的调整，不能成立民事法律关系。,2023/10/20,专题六 意思表示,【历年真题17】下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？（2010-3-1，单）（P66）A、甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失B、甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失C、甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿D、甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任,2023/10/20,专题六 意思表示,【答案解析】A、B、D项的背后法理是一致的。A项中甲乙相约看演出，是一种普通的情谊行为，不能在当事人之间形成有法律约束力的关系，不受民法调整，甲在此处的“应允”并不构成民法意义上的“承诺”，因此迟到半个小时不构成民法意义上的“违约”，所以乙也无法追究对方的法律责任，无权以迟到为由要求甲赔偿损失。B项中甲将股票可能大涨的消息告诉乙，不构成意思表示，更不存在欺诈，乙对此亦不存在信赖利益，因此就乙所产生的损失，无权要求甲予以赔偿。D项中甲对乙的承诺亦属于普通的情谊行为，乙不得要求甲承担赔偿责任，理由同A、B项。【答案】C,2023/10/20,专题六 意思表示,【历年真题18】下列哪些情形构成意思表示？（2007-3-51，多）（P68）A、甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒B、潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元C、孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某D、何某向一台自动售货机投币购买饮料,2023/10/20,专题六 意思表示,【答案解析】A，好意施惠关系；B，单方允诺的意思表示；C，遗嘱，单方意思表示；D，自动售卖机的标价属于要约，投币属于承诺的意思表示，且构成交付行为。【答案】B、C、D,2023/10/20,专题七 代理,本章为每年司法考试必考点，必须重点掌握。,2023/10/20,专题七 代理,相关法理（P71)从代理权限来源角度说，代理分为三类：法定代理、指定代理、委托代理。本章所讲为委托代理。,2023/10/20,专题七 代理,一、委托代理的特征（P71）（一）代理行为的构成1、代理行为首先是双方法律行为 代理行为是由代理人与第三人之间完成的，该行为（1）受托人所接受的委托事项是事实行为与不归民法调整的行为的，不属于代理。（如代写论文或占座）（2）单方法律行为也不成立代理。（如抛弃、订立遗嘱）,2023/10/20,专题七 代理,一、委托代理的特征（P72）（一）代理行为的构成2、代理需要有三方当事人，即被代理人（本人）、代理人和相对人3、代理人主观上以被代理人的利益而代办被代理人的事务，代理的效果及其意图也要归属于被代理人4、代理人原则上以被代理人名义实施代理行为,2023/10/20,专题七 代理,一、委托代理的特征（P72)（二）委托与代理的区别（难点）代理是三方（被代理人、代理人与第三人）之间的法律关系；委托是合同乃两方（委托人、受托人）之间的法律关系 1、没有委托，照样可以发生代理关系 2、存在委托，受托人从事的不一定是代理行为 结论：有委托不一定有代理，有代理也不一定有委托。,2023/10/20,专题七 代理,一、委托代理的特征（P73）（四）代理与代表的区别 1、代表人与被代表人是一个民事主体；而代理人与被代理人是两个独立的民事主体 2、代表人的行为即为被代表人的行为，不发生效力归属问题；而代理人的行为并非被代理人的行为，但其效力归属于被代理人 3、法定代表人与法人之间为代表关系；而其他雇员与法人之间为代理关系,2023/10/20,专题七 代理,【历年真题19】下列哪一情形构成无权代理？（2009-3-4，单）（P73）A、甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有B、某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保C、刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试D、关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款【答案】D,2023/10/20,专题七 代理,【历年真题20】下列哪些情形属于代理？（2012-3-53，多）（P73）A、甲请乙从国外代购1套名牌饮具，乙自己要买2套，故乙共买3套一并结账B、甲请乙代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员，告知其是为自己朋友买茶叶C、甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人D、甲介绍歌星乙参加某演唱会，并与主办方签订了三方协议,2023/10/20,专题七 代理,【答案解析】A选项，乙购买3套名牌饮具，其中1套为甲所购，未向销售者表明代购事实，属于隐名代理。B选项，乙明确告知销售员是为朋友买茶叶，属于普通的代理行为。C选项属于指定代理；D选项中甲只是介绍，并未代乙与主办方签订合同（如是，则属于代理行为），而是与主办方签订了三方协议，可见不属于代理行为，就其性质有可能属于经纪业务，也有可能属于居间业务。本题中属于代理的有A、B、C三个选项，选之。【答案】ABC,2023/10/20,专题七 代理,三、代理权的滥用（P74）1、自己代理 2、双方代理 3、代理人与第三人恶意串通,2023/10/20,专题七 代理,五、几类特殊代理（P75）（二）复代理 代理人为被代理人的利益将其享有的代理权转托给他人而产生的代理，是相对于本代理而言的，其中代理人选任复代理人的权利称为复任权。,2023/10/20,专题七 代理,五、几类特殊代理（P75）（二）复代理 1、产生情形（1）被代理人事前授权（取决于被代理人的意志）（2）事前被代理人同意（取决于被代理人的意志）（3）事后被代理人追认（取决于被代理人的意志）（4）紧急情况下，为被代理人之利益,2023/10/20,专题七 代理,五、几类特殊代理（P75）（二）复代理【例题】甲委托乙到A市处理一批时鲜果品。乙到A市后水土不服得重病住院。适逢盛夏，若不及时处理，该批果品面临坏掉危险，而乙又联系不上甲，无奈之下，乙委托好友丙代为处理果品售卖事宜。事后，甲表示异议，拒不接受售卖货款。问：该复代理是否成立？【答案】成立,2023/10/20,专题七 代理,五、几类特殊代理（P75）（二）复代理 2、特征（1）由代理人以自己的名义选任（2）是被代理人的代理人而非代理人的代理人（3）代理权限以代理人的权限为限（4）有义务接受被代理人和代理人的双重指示,2023/10/20,专题七 代理,五、几类特殊代理（P75)（二）复代理 3、代理人在复代理中的责任 原则上，复代理一经成立，代理人并不对复代理人的行为负责，复代理人自己对自身的代理行为向被代理人（本人）负责。但有如下三种例外：（1）选任责任：人品道德上可靠具备处理受托事务的基本技能（2）指示责任（3）转委托授权不明的责任,2023/10/20,专题七 代理,五、几类特殊代理（P77）（四）表见代理 表见代理与狭义的无权代理相区别的唯一要件是：第三人是否有理由相信行为人有代理权。2、表见代理的具体构成要件（2）角度二曾经授权，但由于被代理人没有及时收回有关代理权授予的证明文件，如盖有合同专用章或公章的空白合同书、空白授权委托书等，造成外观主义的发生。,2023/10/20,专题七 代理,【历年真题21】甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？（2004-3-3，单）（P77)A、甲公司不承担责任B、甲公司应与丙公司分担损失C、甲公司应负主要责任D、甲公司应当承担签约后果【答案】D,2023/10/20,专题七 代理,五、几类特殊代理（P78）（四）表见代理 2、表见代理的具体构成要件（2）角度二曾经雇佣，被雇佣者的相对长期固定职位，会造成相对人的善意信赖，但由于种种原因被代理人未将二者雇佣关系终止的事实公告或行为人手中仍持有表明雇佣关系存在的法律文件。,2023/10/20,专题七 代理,【历年真题22】甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？（2007-3-3，单）（P78）A、甲公司应当付款B、甲公司应当付款，乙承担连带责任C、甲公司有权拒绝付款D、甲公司应当承担补充责任【答案】A,2023/10/20,专题七 代理,五、几类特殊代理（P78）（四）表见代理 2、表见代理的具体构成要件（3）角度三，从相对人的角度，相对人构成善意且无过失。善意，是指不知道行为人不享有代理权，否则为恶意；无过失，是指相对人尽到了必要的审查注意义务，仍然无从发现行为人的代理权欠缺之事实，否则，即为有过失。相对人恶意，或者善意但有过失，都不能主张表见代理。,2023/10/20,专题七 代理,【历年真题23】甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列哪些说法是正确的？（2005-3-53，多）（P78）A、甲有追认权 B、丙有催告权 C、丙有撤销权 D、构成表见代理【答案】ABC,2023/10/20,专题七 代理,五、几类特殊代理（P78）（四）表见代理 3、在我国司法实践中，不认为构成表见代理的两种情形 盗用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书签订合同的；借用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书签订合同的。4、效力（1）在代理人与第三人之间，不发生法律关系（2）代理行为有效，在被代理人与第三人之间形成完全等同于有权代理行为一样的效果（3）由此受到损失的被代理人，向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失,