财产保全和先予.ppt

,第九章 财产保全和先予执行第一节 财产保全一、财产保全概述（一）财产保全概念 是指人民法院经利害关系人，或者一方当事人的申请，或人民法院认为必要时依职权对一定的财产采取的一种强制性的保护措施，以保证将来生效的判决能够执行或者保护利害关系人合法权益的一种保障制度。大陆法系国家和地区的假扣押和假处分制度。（前者针对的金钱债务后者针对的是非金钱债务）普通法系临时性、终局性财产救济方法以及针对行为的禁令制度。财产保全与大陆国家的假扣押、假处分：假扣押云者，为保全债权人之金钱请求或得易为金钱请求之请求之强制执行，而命扣押债务人之财产，禁止其处分之制度。得易为金钱之债权是指本不是金钱，但请求给付金钱代为实现赔偿。可在诉前发生，也可在诉讼中发生，必须由当事人以书状的形式提出。假处分和假扣押不同的是针对的对象不同，前者针对的是非金钱债权，并且不能以金钱代偿的方式，满足债权。程序条件与假扣押同。管辖上不同，前者可以为受诉法院，也可以是标的所在地法院，而后者，诉前有管辖权的第一审法院；诉讼中受诉第一审法院。,(二)适用时注意的问题1、关于适用的案件范围：一般情况下涉及财产内容的给付纠纷。必须注意有些虽然以确认之诉开始，但有可能存在给付问题。2、保全一般情况下仅限制被保全人对保全财产的处分，关注的是其价值内容，而不是使用价值。3、作为被保全的财产可以是被保全人的财产，也可以是被保全人应得的收益或者到期的债权。对于债务人的财产不能满足保全请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施。,（三）财产保全的分类 1诉讼中的财产保全 诉讼中的财产保全，是指案件受理后至判决执行前，因一方当事人的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或者难以执行的案件，根据当事人的申请或者人民法院依职权裁定，对一定的财产所采取的一种保护性措施。2诉前财产保全 诉前财产保全，是指利害关系人因情况紧急，不立即采取财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请财产保全，人民法院根据其申请对财产采取的一种保护措施。,（四）两种财产保全的区别分析1提起主体不同。诉讼中的财产保全的申请主要是由当事人提出，但民事诉讼法还规定了人民法院在必要时也可以依职权主动采取保全措施；而诉前财产保全则只能由利害关系人提出申请。2提起的条件不同。诉前财产保全是情况紧急不采取保全措施利害关系的权益将遭受难以弥补的损失；诉讼中财产保全因一方当事人的行为或者其他原因使判决不能执行或者难以执行。3裁定并执行财产保全的时限要求不同。诉讼中财产保全的裁定，只有在情况紧急时，人民法院才必须在48小时内作出保全的裁定，并应当立即开始执行；而诉前财产保全则必须在48小时内作出保全裁定，并应立即开始执行。4提供担保的要求不同。诉讼中的财产保全由当事人提出申请的，人民法院可以责令申请人提供担保，但申请人提供担保不是诉讼中财产保全的先决条件，提供担保与否的裁量权在于人民法院。另外，人民法院依职权采取保全措施的，当事人则无需要提供担保。而诉前财产保全的申请人则应当提供担保，否则人民法院应驳回其申请。,5财产保全解除的条件不同。在诉讼中的财产保全中，被申请人如果向人民法院提供了担保，人民法院应当解除财产保全；诉前财产保全的申请人在人民法院采取保全措施后15日内必须起诉，采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。6、管辖法院不同。受诉法院；诉前，应当向财产所在地的人民法院提出。诉前财产保全后的当事人起诉：根据意见，当事人可以向财产所在地的法院起诉，也可以向其他有管辖权的人民法院起诉。为了防止当事人利用诉前财产保全制度，规避管辖权的规定，最高人民法院又限制了采取财产保全法院的案件管辖权。根据1998年4月2日最高人民法院关于如何理解意见第31条第2款给山西省高级人民法院的批复：采取诉前财产保全的人民法院对该案有管辖权的，应当依法受理；没有管辖权的应当及时将采取诉前财产保全的全部材料移送有管辖权的受诉人民法院。如果受理诉前财产保全的人民法院没有管辖权而又受理了利害关系人的起诉，则按照以下司法解释处理。,二、财产保全的具体程序（一）财产保全的启动1、诉前财产保全的启动：（1）只能由利害关系人提出申请，法院不能依职权采取（2）申请人必须提供担保，担保的数额相当于请求保全的数额；（3）申请的条件必须是情况紧急，利害关系人的合法权益将受到难以弥补的损害；（4）申请应当向被保全财产所在地的法院提出。,(1998年11月19日最高人民法院审判委员会第1030次会议通过，自1998年12月5日起施行。)湖北省高级人民法院：你院鄂高法199863号关于采取诉前财产保全几个问题的请示收悉。经研究，答复如下：一、人民法院受理当事人诉前财产保全申请后，应当按照诉前财产保全标的金额并参照中华人民共和国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定，决定采取诉前财产保全措施。（即不管不管何级别的法院受理了财产保全申请，并做了审查和裁定，都应当根据级别管辖的规定交相应级别的法院采取措施。）二、采取财产保全措施的人民法院受理申请人的起诉后，发现所受理的案件不属于本院管辖的，应当将案件和财产保全申请费一并移送有管辖权的人民法院。案件移送后，诉前财产保全裁定继续有效。因执行诉前财产保全裁定而实际支出的费用，应由受诉人民法院在申请费中返还给作出诉前财产保全的人民法院。此复。,2、诉讼财产保全的启动（1）可以由当事人申请，也可以由法院主动采取；（2）当事人申请的法院可以要求当事人提供担保；（3）条件由于一方的行为或者其他原因，可能使将来的判决无法执行。（4）向受诉法院提出，在二审上诉期间也要向一审法院，但在第二审审理的过程中应当向二审人民法院提出。判决确定后执行前应向何地法院申请保全？根据执行工作若干规定：应当由作出确定判决的法院审查并作出裁定以及付诸执行。第4条：人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行。（二）申请人提供担保诉前财产保全，申请人应当提供担保，拒绝提供担保的，人民法院有权驳回其申请，不予保全。诉讼中财产保全，申请人是否应当提供担保，由人民法院酌情而定。担保的方式和担保的数额，相当与请求保全的数额。,（三）审查与裁定财产保全的裁定48小时，诉讼财产保全，情况紧急的应当在48小时作出裁定，对于不符合条件的裁定驳回申请。对于法院作出的驳回裁定以及财产保全裁定当事人或者利害关系人或者其相对人不服的可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。经过复议认为原裁定正确的，通知驳回复议申请；裁定不正确的作出新裁定撤消原来的裁定。对于财产保全裁定检察院不能抗诉，法院可以决定再审。（对法院决定再审的限制2008年11月25日再审解释第30条：当事人未申请再审、人民检察院未抗诉的案件，人民法院发现原判决、裁定、调解协议有损害国家利益、社会公共利益等确有错误情形的，应当依照民事诉讼法第一百七十七条的规定提起再审。）而对于当事人可否申请再审最高人民法院的司法解释未做明确规定。财产保全裁定的执行：最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定第3条规定：人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行。,（四）财产保全裁定的的执行1、财产保全的范围：财产保全仅限于请求的范围，或与本案有关的财产。请求：权利人或者当事人提出的权利要求数额，对申请财产保全和法院职权采取保全有一体适用性；与本案有关的财产一般涉及特定物纠纷，纠纷的标的物具有不可替代性。财产保全的范围限于请求的范围或者与本案有关的财产。请求对于诉讼中的财产保全诉讼请求，诉前财产保全请求保全的数额。对于特定的不可分割的物的保全可能超过请求的范围。同时注意对人民法院已经查封、扣押的财产不能重复查封、扣押。2、财产保全的方法。查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。查封就地封存；扣押是异地封存；冻结主要是对存款采取的限制提取的方法。第32条：执行工作若干规定，查询、冻结、划拨被执行人在银行（含其分理处、营业所和储蓄所）、非银行金融机构、其他有储蓄业务的单位（以下简称金融机构）的存款，依照中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知的规定办理。第34条：被执行人为金融机构的，对其交存在人民银行的存款准备金和备付金不得冻结和扣划，但对其在本机构、其他金融机构的存款，及其在人民银行的其他存款可以冻结、划拨，并可对被执行人的其他财产采取执行措施，但不得查封其营业场所。,第33条：金融机构擅自解冻被人民法院冻结的款项，致冻结款项被转移的，人民法院有权责令其限期追回已转移的款项。在限期内未能追回的，应当裁定该金融机构在转移的款项范围内以自己的财产向申请执行人承担责任。对财产的查封和扣押：第39条：查封、扣押财产的价值应当与被执行人履行债务的价值相当。第40条：人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。第41条：对动产的查封，应当采取加贴封条的方式。不便加贴封条的，应当张贴公告。对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。,既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。第42条：被查封的财产，可以指令由被执行人负责保管。如继续使用被查封的财产对其价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用。因被执行人保管或使用的过错造成的损失，由被执行人承担。第条：被扣押的财产，人民法院可以自行保管，也可以委托其他单位或个人保管。对扣押的财产，保管人不得使用。第44条：被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。第45条：被执行人的财产经查封、扣押后，在人民法院指定的期间内履行义务的，人民法院应当及时解除查封、扣押措施。其他方法如下：（1）对于不易长期保存的物品。责令当事人及时处理，法院保存价款，必要时可以拍卖、变卖，保存价款；（2）对于不动产或者特定的动产，可以扣押财产权证照，并通知有关部门不予办理转移手续；,（3）对于抵押物和留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人和留置权人的优先受偿权；没有解决的问题是对于已经采取财产保全措施的财产，可否再设置担保物权。财产保全措施采取以后可否使当事人获得优先于其他债权人的优先受偿权。（4）债务人的财产不能满足保全请求时，如果其对第三人有到期债权，法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对债务人清偿，该第三人要求清偿的，由法院提存财物或者价款；3、财产保全中注意的问题（1）法院对有支付能力的企业法人，一般不得采取查封、冻结的方法；已采取了的，如果该企业法人提供了可供执行的担保时，应及时解除查封或者扣押；（2）法院冻结存款后，应立即通知被冻结财产的人；法院对被保全人财产的冻结一般不应超过6个月，期满前可以续冻。（3）不能重复查封和扣押、冻结；但执行规定第41条第2款规定：既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。,（4）证券管理委员会及其下属省级管理局申请保全时的特殊处理方法：中国证券管理委员会及其下属各省级或者计划单列市证券管理局作为申请人。有证据证明被申请人有转移或者隐匿违法资金、证券或者其他财产的迹象；申请冻结资金帐户或者证券帐户，由申请人或者被申请人所在地的中级人民法院管辖。因特殊原因需要指定管辖的，由高级人民法院决定。诉前财产保全，而且这里并不要求必须情况紧急，只要是有证据证明被申请人有以上特定行为即可。人民法院应当组成合议庭审查，对于情况紧急的应当在48小内作出冻结或者不予受理的裁定。冻结的期间为3个月当事人对裁定不服的，可以自收到裁定书之日起7日内向上一级人民法院申请复议，上级人民法院应在15日内作出决定。复议期间不停止裁定的执行。,仲裁保全的规定仲裁法第28条：一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。民事诉讼法第256条规定：涉外仲裁中的财产保全当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。行为保全的现有规定：2008年专利法规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照中华人民共和国行政诉讼法向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照中华人民共和国民事诉讼法向人民法院起诉。,2001年修订的著作权法第49条规定：著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用中华人民共和国民事诉讼法第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。2001年修订的商标法第57条规定：商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用中华人民共和国民事诉讼法第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。,（五）财产保全的解除诉前财产保全，利害关系人未在15日内起诉的；被申请人提供担保的；担保的数额 被保全的数额申请人撤回申请的；被申请人依法履行了生效判决或者调解书确定的义务的；经过法院复议，撤消了原来的保全裁定的；对银行存款和注册商标的保全，超过6个月，当事人没有要求继续财产保全且法院没有裁定继续采取财产保全措施的，保全措施自动解除；被保全的企业申请或者被申请破产，人民法院受理该申请的。（破产法第19条）三、错误财产保全的赔偿申请有错误的，申请人赔偿；法院依职权采取的，按照国家赔偿法的规定办理。最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定第19条：因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。,第二节 先予执行 一 概述,（一）概念和适用范围1、概念。先予执行，是指人民法院在审理某些民事案件时，为满足一方当事人的迫切要求，经该当事人申请，人民法院以裁定的形式预先给付其一定的财物，或者预先要求被申请人作为或不作为某种行为的一种制度。大陆法系国家、地区民事诉讼中的假执行。是指对于尚未确定的终局判决，法院在一定条件下可以依申请人的申请或者依职权赋予其执行力，将判决书的内容提前实现。通常情况下，“判决能产生狭义的执行力，并能构成执行名义的，限于确定判决，但如果过于严格地贯彻，则可能导致为拖延执行而进行的上诉，以至威胁到债权人的利益。”。,续上,使判决在未生效前预先具有一定的执行力，也被作为广义的执行力的范畴。原则上仅适用于有关财产请求的案件；应由法院认定有附加执行力的必要与先予执行的区别：（1）目的防止为拖延诉讼的目的而上诉，(2)适用时间不同，判决已经作出尚未生效或者确定；（3）适用范围不同，原则上限于财产案件；（4）主体不同，依申请或者法院的职权采取。相同点：都是一种最终执行前的执行手段；错误时的赔偿一样，宣告失效后由债权人赔偿被告的损失。,2、适用范围根据我国民事诉讼法第97条规定，人民法院根据当事人申请，就下列案件可以裁定先予执行：一是追索赡养费、抚养费、抚育费，医疗费用的案件；二是追索劳动报酬的案件；三是因情况紧急需要先予执行的案件。所谓“情况紧急”需要先予执行的案件，根据最高人民法院意见第107条的规定，主要包括以下几种情况：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。,二 先予执行的条件,1、当事人之间权利义务关系明确；2、不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营；3、被申请人有履行能力；4、必须由申请人提出申请。申请的时间必须在案件确定判决作出之前；如果在确定判决作出时出现权利人的生活将会受到严重影响的情况，可以在确定判决书中限定即时履行，被执行人不即时履行的转入执行程序。5、先予请求的申请数额不能超过当事人诉讼请求的数额。,（一）先予执行的启动 先予执行申请只能由当事人提出，人民法院不得依职权主动采取先予执行的措施。（二）先予执行的裁定 经审理人民法院认为当事人的申请符合先予执行的条件时，可以责令申请人提供担保，也可以不责令申请人提供担保，是否提供担保由人民法院酌情而定。对于先予执行的申请，人民法院必须对之专门开庭审理。法院必须在终审判决作出之前作出裁定。,续上,（三）先予执行裁定的效力 1、先予执行的裁定生效并执行后，如果当事人对之不服，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。对于复议申请法院应当及时审查，复议成立的，作出新裁定撤消原来的裁定；不成立的通知驳回。2、可以由作出裁定的法院提起审判监督程序（2008年再审解释对之进行的限制），撤消；3、裁定作出以后，立即执行。4、如果申请先予执行的当事人撤诉，必须依照法律的规定办理。通知当事人及其有关人员，他们对撤诉申请有异议的，裁定不准许撤诉。（四）先予执行错误的救济1、执行回转2、赔偿。申请人赔偿被申请人由此受到的损失。,案例分析题,北京某公司与山东某公司签定了一批大蒜购销合同，约定由山东某公司向北京某公司提供一批大蒜出口。山东某公司交货后，北京某公司连同先付的定金共支付70%的货款，余额58万元未付。大蒜经北京商检局检验质量不合格，于是北京某公司要求退货，并要求山东某公司再发一批质量合格、符合出口标准的大蒜。山东某公司不同意，认为已发的货质量合格，商检不合格是因为北京某公司保管不当所致。双方为此发生争议。于是，山东某公司在本地向有管辖权的法院起诉了北京某公司，然后提出了财产保全申请。法院根据山东某公司的申请，来北京冻结了北京某公司的一个存款200万元的账户。案件审理过程中，山东的法院持先予执行的裁定，来北京对已冻结的账户强制划拨58万元。据了解山东这家公司经营状况很好，为当地的利税大户。问：（1）法院对北京某公司采取的是哪种财产保全措施？（2）法院采取的财产保全措施是否正确？（3）法院采取的先予执行措施是否正确？,原告甲与被告乙因拖欠房租一案开庭审理时，被告乙经合法传唤，无故拒不到庭。合议庭便裁定将被告拘传到庭。开庭审理过程中，被告乙又违反法庭规则，合议庭作出决定勒令其推出法庭。问：该案审理过程中存在哪些问题？,案情：家住某市甲区的潘某(甲方)与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处 500m2 的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米2000元的价格购买，具体事项另行协商。”潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款100万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米2500元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。,潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段？法院准许其申请应当具备何种条件？法院应当如何准许和执行？法院在处理该案管辖权异议时有无不当？法院判决认定潘某和舒某之间不存在买卖合同关系是否正确？理由何在？,