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第二十三章 债的保全和担保,第一节 债的保全,一、债的保全的概念（理解）二、债权人的代位权（掌握）三、债权人的撤销权（掌握）,重点掌握：代位权和撤销权的成立条件、行使及其法律效力,一、债的保全的概念,债的保全涉及第三人，其对第三人的效力属债的对外效力，是对债的相对性的例外突破。,债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。,二、债权人的代位权,合同法第73条规定了债权人代位权的完整内容：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”,(一)债权人代位权的概念及特征,1、概念：债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。,2、特征：,（1）从权利；（2）法定，而非约定；（3）性质上兼具形成权与管理权双重属性。,1.债权人对债务人的债权合法且到期；2.债务人怠于行使其到期权利；3.危及债权人债权的实现4.债务人的债权非专属于债务人自身的债权；,(二)债权人代位权成立的要件（合同法第73条、合同法解释第11条）,二、债权人的代位权,(三)债权人代位权的行使,1、以自己的名义行使,3、范围以保全债权必要为限度,2、以诉讼的方式为之,次债务人为被告，债务人为第三人,司法解释与传统民法理论不一致：合同法解释第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。,(四)债权人代位权行使的效力,1对于债务人的效力,代位权行使的效果直接归属于债务人,2对于第三人的效力,第三人对于债务人的抗辩事由，均得以之对抗债权人。,3对于债权人的效力,因行使代位权所得的财产为债务人的一般财产，所以债权人不能优先受偿；非经债务人同意也不能直接以代受领的财产受偿。,二、债权人的代位权,三、债权人的撤销权,(一)概念,(二)债权人撤销权的成立条件,1、债务人实施了导致责任财产减少的行为（无偿、显著低价）,2、第三人系有偿取得时具有恶意,3、危及债权人债权的实现,(三)债权人撤销权的行使,以自己的名义诉讼为之,债权人行使撤销权的除斥期间：一般1年，最长5年（合同法第75条）,以债务人为被告，法院可以追加受益人或者受让人为第三人,(四)债权人撤销权行使的效力,1、处分行为自始无效（部分无效）2、第三人应当向债务人返还财产,1、李某有甲乙两个债权人。甲为了使自己的债权获得清偿，要求李某以自己的全部财产提供担保，并许诺可以为李某联系其他融资渠道。甲便与李某签订了抵押合同，并办理了登记。乙表示反对，双方引起纠纷。下列说法正确的是？A甲与李某之间的抵押合同有效B甲与李某之间的抵押合同无效C乙可以请求人民法院撤销甲与李某之间的抵押合同D乙无权请求人民法院撤销甲与李某之间的抵押合同,2、中秋节即将到来，甲商场和乙公司签订了一份月饼供销合同，约定在农历八月初一履行合同，后因乙公司人事上有大的变动，迟迟未能履行合同。甲商场一等再等，终于在农历八月十三向乙公司提出了解除合同。以下说法中正确的是：A甲商场无权解除合同，因为他没有向乙公司进行催告B甲商场有权解除合同，但必须征得乙公司的同意C甲商场有权解除合同，无须征得乙公司的同意D甲商场单方解除合同，应向乙公司承担违约责任,3、甲和乙共有房屋3间，出租给丙开办商店。现丁要向戊借款5万元，在丁的要求下，征得乙的同意后，甲将其在上述3间房屋中的共有份额抵押给戊，并在通知丙后，到房屋管理局作了登记。对其中的法律关系，下列表述正确的是：A房屋抵押后，甲、乙与丙之间的租赁合同继续有效B在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时，如果乙与丙 都愿意以同一价格购买，则乙享有优先购买权C在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时，甲、乙与丙 之间的租赁合同即告终止，丙只能与该共有份额的购买 者和乙另订租赁合同D在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时，如果乙与丙都愿意以同一价格购买，则丙享有优先购买权,4、甲乙丙于2001年9月9日各出资1万元购得一幅名画。约定由甲保管。一个月后，甲遇丁，丁愿购买此画，甲即将该画作价45万元卖于丁。事后，甲告知乙丙，乙丙要求分得卖画款项，甲即分别给乙丙各15万元。丁购得该画后，又以6万元的价格卖于戊，与戊约定价款分五次支付。戊嫌该画装裱不够精美，遂将该画送庚装裱店装裱。因戊未按期付庚装裱店费用，该画被庚装裱店留置。庚装裱店通知戊应在30日内付其应付费用，但戊仍未能按期支付。庚装裱店遂将该画折价，扣除费用，将差额补偿给戊。戊不同意庚的这一做法。根据以上案情，请回答：（1）甲丁之间买卖该画的法律关系效力如何？A甲无权出卖该画 B甲有权出卖该画 C甲丁之间的买卖行为有效 D甲丁之间的买卖行为效力待定（2）庚行使上述权利的做法，效力如何？A庚的做法正当，因为系行使留置权的行为 B庚的做法正当，因为系自助行为 C庚的做法不正当，因为庚给予的支付报酬的宽限期太短 D庚的做法不正当，因为庚不能在未与戊协商的情况下将留置物折价,5、张亮为单位购买办公用品，正值商场进行抽奖活动。便用购物发票领取了奖券一张，并将其送给女朋友李微，李微凭该券抽得电脑一台。后张亮和李微分手，就该电脑的所有权发生争议，单位知道后也要求归还电脑。则下列说法正确的是：A该电脑应归张亮的单位B张亮的行为构成无权处分C李微主观是善意的，因此该电脑应归李微D电脑属于奖券的孳息，是从物，奖券归谁所有，则 电脑就归谁所有,6、牛某和曲某关系不错，两人经常互有走动。一日牛某又去曲某家做客，因为突然有事而急忙离去，却不慎将手机遗忘在曲某家。曲某发现后没有通知牛某，而是自用，一周后该手机被小偷偷走，后来牛某得知此事，要求曲某返还手机。曲某称自己是替牛某保管手机，不愿意赔偿。以下说法正确的是：A牛某无权要求赔偿，因为曲某是无因管理B牛某无权要求赔偿，因为曲某是善意占有人C牛某有权要求赔偿，赔偿的数额为手机的价值减 去曲某的保管费用D牛某有权要求赔偿，因为曲某是恶意占有人,7、甲收藏有一幅珍贵书法作品，交给某书画装裱店装裱，双方约定：“装裱费400元，如有损坏，装裱店负责赔偿。”几天后，装裱店经理的一个朋友乙在店内看到这幅作品，恳求借去观赏、临摹，一日即归还。经理勉强同意，再三要求乙务必精心爱护并及时归还。乙将书法作品拿回家中，临摹时不慎将桌上的墨汁打翻，将该作品染黑。甲欲行使赔偿请求权。以下表述中正确的是：A甲可以以装裱店违反合同为由，要求其赔偿损失B甲可以以乙侵犯自己对书法作品的所有权为由，要求 其赔偿损失C甲可以分别以违反合同和侵犯所有权为由同时要求装 裱店和乙赔偿损失D如果装裱店依据合同向甲赔偿了损失，则不能再从乙 处获得赔偿。,1、二者的着眼点不同 债的保全着眼于债的履行之中，债的担保着眼于债的产生之初。2、二者的产生方式不同 债的担保产生于双方的约定或法定，一般须订立附属于主合同的从合同设立具 体的担保形式；而债的保全则完全依法律规定，并不需要当事人约定保全措施。3、实现的方式不同 债的担保在债务不履行时，债权人可自行处理担保物，以满足债权；而债的保全 则须依法定程序申请法律裁决，债权人无法以自己的名义实现保全的方式。,那些法律手段可有效的保障债权实现呢？,债的保障体系,民事责任制度债的履行之后,债的保全制度债的履行之中,特殊担保制度债的履行之初,债的保障体系,债的保全与债的特殊担保的区别：,第二节 债的担保,（一）保证的概念和特征（二）保证合同 保证人资格的限制 保证的方式 保证期间（三）保证的效力 保证担保的范围 当事人的权利（四）主债变更对于保证的影响（五）共同保证（六）保证责任的免除和消灭,（一）定金的概念和性质（二）定金的种类（三）定金合同（四）定金的效力（五）定金与相近概念的区别,一、保证,二、定金,一、保证,1)从属性 具体体现在保证合同成立、保证的范围与强度、保证债权的移转与 保证债务的消灭方面 2)独立性 3)无偿性 4)补充性5）单务性,(一)保证的概念和特征,1、概念：第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，其按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。,2、特征,一、保证,（二）保证合同,1、特征,从合同；要式合同、单务合同、无偿合同、诺成合同,2、保证人资格的限制,不可担当保证人的民事主体（担保法第810条）,（1）国家机关（2）事业单位、社会团体（从事经营活动的例外）（3）企业法人之分支机构（有法人书面授权的例外）（4）企业法人之职能部门,一、保证,（二）保证合同,3、保证的方式,一般保证保证人享有先诉抗辩权,连带责任保证保证人无先诉抗辩权,先诉抗辩权保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果前，对债权人可拒绝清偿的权利。,当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任。,4、保证的期间,未约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。,约定的保证期间须晚于主债务履行期限,一、保证,(三)保证的效力,1、保证担保的范围,（1）有限保证有约定从约定,（2）无限保证无约定，保证人应对全部债务承担保证责任，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（担保法第21条）。,2、保证人与债权人之间的关系,发生债的一般效力,（1）债权人的请求权请求保证人承担保证责任,（2）保证人的抗辩权,其一，保证人享有债务人的一切抗辩权；其二，一般保证的保证人享有先诉抗辩权。,3、保证人与债务人之间的关系,保证人的追偿权,保证人行使追偿权的条件（P358）,同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。,（四）主债变更对于保证的影响,1、主债权转让,原则：“原保证担保的范围内”继续承担保证责任,例外：事先约定仅对特定的债权人承担保证责任禁止债权转让,2、主债务转让,部分转让：保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。,全部转让：应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。,3、合同内容变更(未经保证人书面同意的),加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任,履行期变更的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间,减轻债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任,一、保证,1保证期限届满而债权人未为请求时免除2债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内免除3转让主债务未经保证人同意的免除4保证合同解除或终止时消灭5主债务消灭消灭,(五)共同保证,担保法第12条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应按保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。,(六)保证责任的免除和消灭,一、保证,2004年8月，李同国际旅行社签订东南亚6日游合同。合同规定：9月30日旅游团离京直飞泰国，旅游费用每人共计4750元，先交纳3800元，用于办理护照、签证和订购机票等费用支出，其余款项取机票时付清。合同订立后，李交付3800元，旅行社开具了“定金”发票。同年9月8日，李突然受单位委派，需要到外地出差一个月，不可能按原计划参团旅游，故提出解除所签订的旅游合同，并要求退还已经交付的费用3800元。旅行社称其交付的费用已经用于办理护照、签证和机票的支付。李要求旅行社提供有关凭证，如果确实已花，同意合理扣除，但应退还余款。旅行社则认为，李交付的3800元是定金，双方的合同已经标明，按照合同法第115条：“给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返换本金”的规定，李的要求是不合理、不合法的。,1、立约定金2、成约定金 3、解约定金 4、违约定金,二、定金,(一)概念,定金：合同当事人依约定或法律规定，由一方在合同订立时或在合同履行前预付给对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。,（二）种类,1、采用书面形式要式合同 2、交付定金实践合同3、主合同有效4、定金数额须在法定的数额以内不得超过主合同标的额的20%,（三）定金合同,定金合同除应当具备合同有效成立的一般条件外，还须具备以下条件：,二、定金,1证约效力2预先给付和抵销的效力3担保的效力,（四）定金的效力,定金的担保效力表现在定金罚则上，即交付定金的一方不履行合同时，丧失定金；收受定金的一方不履行合同时，应当双倍返还定金。,定金发生担保效力须具备两个基本条件：,二、定金,其一，须有一方当事人根本违约的事实（担保法解释第120条）；其二，须违约的当事人有可归责的事由。,交付或收受定金的当事人违约时，适用定金罚则；而交付或收受预付 款的当事人违约时，不发生丧失或双倍返还预付款的后果，无惩罚性。,（五）定金与预付款、押金、违约金的区别,1、定金与预付款,（1）性质和作用不同,预付款的交付债的履行，不具担保作用；定金的交付担保债权，而非债的履行。,（2）产生的基础不同,定金定金合同（从合同），不交付不违反主合同义务预付款主合同，不交付违反主合同义务,（3）交付的方式不同,（4）法律后果不同,定金一般为一次性交付，而预付款可以分期交付。,2、定金和押金,（1）交付时间不同,（2）数额的限制程度不同,定金的数额不得超过主合同标的额的20，押金则无限制,定金的交付是在合同订立时或履行前，具有预付的作用；押金的交付一般与履行同时或与履行相继进行，不具有任何预付作用。,（3）法律后果不同,定金实质上是为了担保合同双方当事人债权的实现，因而适用定金罚则，即丧失或双倍返还定金；而押金的担保功能（惩罚性）是单方的，仅对交付方适用，而不适用于收受方。,（五）定金与预付款、押金、违约金的区别,（1）若当事人交付“订金”、“押金”等，但未约定其为定金性质的，当事人主张为定金的，不予支持；（2）虽当事人在合同中使用了“订金”、“押金”等字眼，但根据当事人 合同的约定，其具有定金性质的，后当事人主张为定金的，应予支持。,3、定金与违约金（在合同法中讲解）,4、如何区别适用（担保法解释第118条）,（五）定金与预付款、押金、违约金的区别,1、下列关于保证合同的叙述不正确的是（）A、要式合同 B、有偿合同 C、诺成合同 D、单务合同2、依法律规定，下列不得为保证人的选项有哪些？（）A、某市第三十九中学 B、某公司经理C、有法人书面授权的某公司财务部 D、有法人书面授权的某公司上海分公司,甲向乙借款24万元，丙、丁在甲、乙的借款合同的保证人栏内分别签名。合同也未约定保证方式。借款期届满，甲无力偿还债务。下列论述中，正确的有哪些？A、乙应首先起诉甲，丙、丁享有先诉抗辩权B、乙有权不起诉甲，而直接起诉丙、丁C、丙、丁对24万元的保证债务承担按份责任D、丙、丁对24万元的保证债务承担连带责任,甲向乙借款20万元，以其10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸毁损，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？（）A 7万元 B 6万元 C 5万元 D 4万元,甲乙签订了一份借款合同，甲为借款人，乙为出借人，借款数额为500万元，借款期限为两年。丙、丁为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲不能如期还款，丙、丁承担保证责任。戊对甲乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为一批布匹（价值300万元），未约定担保范围。请回答下列问题：,1、甲与乙决定推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙、丁、戊，丙、丁、戊是否承担担保责任？()A.丙、丁、戊均承担担保责任 B.丙、丁、戊均不承担担保责任 C.丙、丁可不承担保证责任 D.戊仍应承担抵押担保责任,2.设甲、乙决定放弃戊的抵押担保，且签订了协议，但未取得丙、丁的同意。则丙、丁是否承担保证责任？()A.丙、丁可不承担保证责任 B.丙、丁对全部债务承担保证责任 C.如甲、乙通知了丙、丁，则丙、丁应承担全 部的保证责任 D.丙、丁仍应对布匹抵押价值以外的债务负保证责任,3、设甲到期不能还款，乙申请法院对戊的布匹进行拍卖，拍卖价款为550万元，扣除费用后得款520万元，足以偿还乙的本金、利息和费用。下列表述正确的是()A.乙可以直接从戊的布匹拍卖款中清偿自己的全部债务 B.乙只能从戊的布匹拍卖款中清偿自己的债权300万 元，余下的债权应向丙、丁追偿 C.乙从戊处清偿了自己的全部债权后，戊可向丙、丁追 偿其应承担的份额 D.乙从戊处清偿了自己的全部债权后，戊只对甲享有追 偿权,4.设戊的布匹因不可抗力灭失；丙被宣告失踪，其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务，丁偿还了乙的全部债权，丁的追偿权可向谁行使？()A.可向甲行使 B.可向庚行使 C.可向戊行使 D.可向甲、庚、戊行使,