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国 际 私 法,International Private Law,International Private Law,International Private Law,教师简介,姓名:马华 电话邮箱:,International Private Law,第四编国际民事诉讼法,第二十五章 国际民事诉讼法概述 学习目的与要求 本章主要学习国际民事诉讼程序的概念、特点，国际民事诉讼法所包含的主要内容，应重点掌握国际民事诉讼法的基本原则和外国人的民事诉讼地位问题。第一节 国际民事诉讼程序和国际民事诉讼法 第二节 国际民事诉讼法的基本原则 第三节 外国人的民事诉讼地位,第一节 国际民事诉讼程序和国际民事诉讼法,一、国际民事诉讼程序和国际民事诉讼法 国际民事诉讼程序，也称涉外民事诉讼程序，是指含有国际因素，或者从某个主权国家的角度来说，含有涉外因素的民事诉讼。也就是说，在有关的民事诉讼中涉及到两个或两个以上国家的人和事，或同两个或两个以上的国家存在不同程度的联系。国际民事诉讼法是指规定国际民事诉讼程序各种法律规范的总和。其主要内容包括如下三个方面：(1)规定国际民事诉讼程序中外国当事人，包括外国自然人、外国法人、外国国家和国际组织的民事诉讼地位的法律规范；(2)规定国际民商事案件中法院管辖权的法律规范；(3)规定国际民事诉讼程序有关诉讼和非诉讼文书的域外送达，有关域外取证，有关国际民事诉讼期间，以及有关法院判决在相关国家的相互承认与执行等的法律规范。国际民事诉讼法的法律渊源主要有国内立法和国际立法两个方面。此外，在很多国家也将内国法院的司法判例以及在国际社会所通行的国际惯例视为国际民事诉讼法的重要渊源。,第二节 国际民事诉讼法的基本原则,一、国家主权原则 一个国家有权通过立法的形式对该国境内的所有诉讼活动和行为进行规范；外国人在该国境内进行诉讼活动都必须遵守当地国家的诉讼法规范；有关国家还可以对某些案件行使专属管辖权。一个国家的法院有权依据其本国的诉讼法规范受理并审理有关的案件；除国际条约或有关国家的法律有相反规定外，外国人有义务接受所在国法院的司法管辖权。同时，还表现为一个国家及其财产在国外享有司法豁免权。二、国民待遇原则 一个国家把给予其本国国民的民事诉讼权利，也给予在本国境内的外国人；该国法院并不仅仅以有关当事人具有外国国籍或无国籍或在外国没有住所为理由而要求其提供诉讼费用担保或对其采取“诉讼保全”等限制其诉讼权利的措施。包含两个方面的内容：其一是外国人在内国境内享受与内国国民同等的诉讼权利，承担同等的诉讼义务，其诉讼权利不因其为外国人而受限制；其二是外国人在内国境内享受的诉讼权利不能超出内国国民所能享受的权利范围，任何基于所谓“文明世界”的“国际标准”或“最低标准”而要求超出当地国民所享有的权利范围的主张都是不合理的、违反国际法的。三、平等互惠原则各个国家在平等的基础上相互赋予对方国家和国民以民事诉讼权利；在同等的条件下相互适用对方的诉讼立法；相互给予司法上的协助，包括相互承认和执行对方法院的判决和仲裁裁决；在规范有关程序或处理国际民商事法律争议时应该给予互惠待遇。否则可以施以对等限制。四、遵守国际条约和尊重国际惯例原则一方面，国家在制定国内国际民事诉讼法规范时应考虑到本国所参加、缔结或加入的国际条约，应考虑到国际社会在有关方面的习惯作法；另一方面，在审理有关国际民商事法律争议时应优先适用其所参加的国际条约，或在没有明确的国际立法和国内立法规定时，应参照国际惯例。,第三节 外国人的民事诉讼地位,一、给予外国人以国民待遇是一般原则(相关案例见25.1)一般要求以对等互惠为条件。二、关于外国人的民事诉讼行为能力(相关案例见25.2;25.5)依属人法确定外国人的民事诉讼行为能力已经为国际社会所公认。大陆法系国家是依当事人本国法、英美法系国家原则上依当事人住所地法，同时规定，如果依法院地法外国人具有民事诉讼行为能力的，视为有行为能力。三、外国人的诉讼代理问题 各国一般都规定应由法院地国的律师担任诉讼代理人。至于其法定权限，采用律师诉讼主义的国家规定，律师可以基于授权实施所有的诉讼行为，行使任何诉讼权利，而采用当事人诉讼主义的国家，如英美普通法系国家规定，不管当事人或其法定代理人是否委托诉讼代理人，都必须亲自出庭。领事代理制度，即一个国家的驻外领事，可以依据有关国家的立法和国际条约的规定，在其管辖范围内的驻在国法院，依职权代表本国国民参与有关的诉讼程序，以保护有关自然人或法人在驻在国的合法权益。(案例见25.4)我国民事诉讼法第241条规定，外国人在我国法院参与诉讼可以亲自进行，也有权通过一定程序委托我国的律师或其他公民代为进行。最高院于1992年印发的关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题意见第30条中规定，涉外民事诉讼中的外籍当事人，还可以委托其本国人为诉讼代理人，也可以委托其本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。同时，我国是维也纳领事关系公约的缔约国，外国人所属国的领事可以依据该公约的有关规定和我国同有关国家签订的领事条约在我国法院代理其本国国民的诉讼行为。(25.3),四、诉讼费用担保制度,诉讼费用担保制度是指审理国际商事案件的法院依据内国诉讼法的规定，要求作为原告的外国人在起诉时提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。在现代国际社会，大多数国家不要求外国原告提供诉讼费用担保，其他各国的法律都在不同程度上对外国原告规定了该项义务。我国最高人民法院在1984年通过的民事诉讼收费办法（试行）第14条第2款规定：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼，应当对诉讼费用提供担保。不过，我国在同法国、波兰、比利时等国订立的司法协助条约中，互相免除了提供诉讼费用担保的义务。,作 业,一、名词解释1国际民事诉讼程序 2国际民事诉讼法 3领事代理 4.诉讼费用担保制度 5司法管辖豁免 6诉讼程序豁免 7强制执行豁免 二、简答题1简述国际民事诉讼法的基本原则。2简述国际民事诉讼法的主要内容。3简述诉讼费用担保制度。三、论述题论外国自然人在我国的民事诉讼地位。,第二十六章 国际民事案件的管辖权,学习目的与要求 本章主要学习国际民事案件管辖权的概念、种类和意义，确定国际民事案件管辖权的一般原则，重点掌握我国有关国际民事案件管辖权的规定，以及如何避免和消除国际民事案件管辖权的冲突。第一节 国际民事案件管辖权的意义第二节 国际民事案件管辖权的确定第三节 国际民事案件管辖权冲突的解决第四节 我国立法关于国际民事案件管辖权的规定,第一节 国际民事案件管辖权的意义,一、国际民事案件管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。国际民事案件管辖权问题所涉及和要解决的是某一特定的国际民商事案件究竟由哪一国法院行使管辖权的问题。二、按不同标准，国际民事案件管辖权可分为如下几种：（1）对人诉讼管辖权和对物诉讼管辖权；（2）属地管辖权和属人管辖权；（3）专属管辖权和任意管辖权；（4）强制管辖和协议管辖。三、国际民事案件管辖权在国际民事诉讼法中具有十分重要的意义：（1）国际民事案件管辖权是审理有关案件的前提条件。（2）国际民事案件管辖权直接影响案件的判决结果。（3）国际民事案件管辖权直接影响当事人的合法权益。,第二节 国际民事案件管辖权的确定,一、确定国际民事案件管辖权的一般原则1属地管辖原则。(相关案例见26.1)属地管辖原则，也叫地域管辖原则，它主张以案件的事实和当事人双方与有关国家的地域联系作为确定国际管辖权的标准。强调有关当事人特别是被告的住所地、惯常居所地、居所地甚至所在地，有关诉讼标的物所在地，被告财产所在地，有关的法律事实发生地，如合同履行地、侵权行为发生地等有关地方所属国法院具有国际管辖权。英、美、德、奥及北欧各国都是以该原则作为确定国际民事案件管辖权的基本原则。2属人管辖原则 强调一国法院对本国国民具有管辖权限，它侧重于诉讼当事人的国籍。如法国和其他仿效法国法的国家。3专属管辖原则 强调一国法院对与其本国国家和国民的根本利益具有密切联系的国际民事案件具有专属管辖权限。4协议管辖原则。(相关案例见26.3)它强调对于那些与有关国家和国民的根本利益影响不大的国际民事案件，可以基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。,二、各主要法系国家确定国际民事案件管辖权的实践与国际立法,1英美法系国家一般区分对人诉讼和对物诉讼，并根据“有效控制原则”分别确定内国法院对这两类诉讼是否具有管辖权。2以法国为代表的拉丁法系各国一般依据当事人的国籍来确定法院的管辖权；明确规定内国法院对有关内国国民的诉讼具有管辖权，而不管内国国民在诉讼中是原告还是被告。3以德国为代表的德、奥、日等国以被告的住所作为确定内国法院管辖权的原则，而以国籍作为确定国际民事管辖权的例外。4由于世界各国对国际民事案件管辖权问题作了不同规定，不可避免地产生管辖权方面的冲突。为解决管辖权冲突，国际社会缔结了许多有关管辖权的国际条约。其中较重要的普遍性的国际公约有：1928年布斯塔曼特法典、1965年协议选择法院公约和1968年关于民商案件管辖权及判决执行公约。目前，海牙国际私法会议正在起草一项全球性的国际公约：民商事管辖权及外国判决公约。,第三节 国际民事案件管辖权冲突的解决,世界各国有关国际民事案件管辖权方面的立法差异是发生国际民事案件管辖权冲突的原因。而坚持国际协调原则是解决国际民事案件管辖权冲突的有效途径。它是指世界各国在确定国际民事案件管辖权的立法和司法活动时，都应该考虑到其他国家的有关立法和司法实践，应该考虑到国际社会的一般做法，从而达到尽量避免和消除国际民事案件管辖权冲突的目的。就立法方面来说，立法者在进行国内立法时：首先，应尽量少专属管辖权方面的规定。其次，应尽量使自己的管辖权规定符合国际社会的一般做法。第三，应在立法上尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围。与此同时，世界各国应积极参与国际立法。缔结或参加统一国际民事案件管辖权规范的国际条约，是从根本上避免和消除国际民事案件管辖权冲突的最有效途径。就司法方面来说，坚持国际协调原则就要求各国法院：首先，在司法上充分保证当事人协议选择管辖法院的权利。其次，坚持“一事不再理”原则。此外，为消除管辖权消极冲突，应适当扩大内国法院管辖权范围。(相关案例见26.5,26.7),第四节 我国立法关于国际民事案件管辖权的规定,一一般管辖在我国，国际民事案件的一般管辖权的确定以地域管辖为原则；而且以被告所在地作为确定管辖权的标准。被告为自然人时，只要其在我国有住所或经常居所，不管其国籍如何，其住所地或经常居住地的人民法院就具有管辖权。被告为法人时，法人住所地的人民法院有管辖权。自然人的住所地是指其户籍所在地，其经常居住地是指其离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方。法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。(相关案例见26.2,26.4),二特殊管辖,民事诉讼法第243条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在我国境内签订或履行，或者标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、或者代表机构住所地人民法院管辖。”第23条规定:“对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖。”此外，民事诉讼法第2633条的规定可类推适用于含有涉外因素或国际因素的案件。第26条：因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。第27条：因票据纠纷提起的诉讼，由票据兑付地或者被告住所地人民法院管辖。第28条：因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。第29条：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。第30条：因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。第31条：因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。第32条：因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。第33条：因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。,离婚案件的管辖权,最高人民法院的司法解释还对涉及华侨和海外留学生的离婚案件的管辖权作了专门规定。关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见规定：13、在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。14、在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。15、中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。16、中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。,三专属管辖,民事诉讼法规定的专属管辖案件有以下4种:（1）因不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地人民法院专属管辖；（2）因港口作业发生纠纷提起的诉讼，应由港口所在地的人民法院专属管辖；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，应由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地的人民法院专属管辖；（4）因在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，应由我国人民法院专属管辖。,四协议管辖,涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择我国人民法院管辖的，不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。(相关案例见26.8)五推定管辖 涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖未提出异议，并应诉答辩的，则推定被告承认我国人民法院有管辖权。(相关案例见26.6),作 业,一、名词解释1国际民事案件管辖权 2属地管辖权 3属人管辖权 4专属管辖权 5任意管辖权 二、简答题 1简述国际民事案件管辖权的概念、种类和意义。2确定国际民事案件管辖权的一般原则有哪些?3简述解决国际民事案件管辖权冲突的一般途径。三、论述题评述我国关于国际民事案件管辖权的立法与实践。,第二十七章 国际民事诉讼中的送达、取证、期间和保全,学习目的与要求 通过本章的学习，要求了解国际民事诉讼中的送达、取证、期间和保全问题的特殊性，重点掌握域外送达和域外取证的方式、途径与程序，以及我国有关涉外诉讼保全的法律规定。第一节 国际民事诉讼中的域外送达第二节 国际民事诉讼中的域外取证第三节 国际民事诉讼中的诉讼保全,第一节 国际民事诉讼中的域外送达,一、域外送达的概念、性质、依据 1国际民事诉讼中的域外送达是指一国司法机关依据国内立法或国际条约的规定，将诉讼和非诉讼文书送给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。2送达诉讼和非诉讼文书是一种很重要的司法行为，是一国司法机关代表国家行使司法主权的表现，它具有严格的属地性。一国的司法机关在无条约依据或国内立法依据或在未征得外国同意的情况下，不得擅自在另一国境内向任何人（包括其本国国民）实施送达行为。3域外送达的法律依据，一是国内立法即各国的民事诉讼法，二是国际立法，包括双边或多边条约。如1965年关于民商事案件中诉讼和非诉讼文书的国外送达公约。,二、域外送达的方式,域外送达有直接送达和间接送达两种方式。1直接送达的方式主要有：（1）外交代表和领事送达。即一国法院委托本国驻有关国家的外交代表或领事向驻在国境内的当事人进行送达。这是国际社会普遍承认和采用的一种方式。我国对这种方式持肯定态度。但也有一些国家对这一方式持反对态度。（2）邮寄送达。对于这种方式，各国立法和司法实践不尽一致。我国民事诉讼法规定，受送达人所在国法律允许邮寄送达的，我国法院可以以邮寄方式向域外当事人送达。至于外国法院能否以邮寄方式在我国境内直接送达，我国目前立法无明文规定。一般认为，我国原则上对此持否定态度。（3）个人送达。指一国法院将诉讼和非诉讼文书交给具有一定身份的个人代为送达。如通过当事人的诉讼代理人或是当事人选定的人或是与当事人关系密切的人代为送达。这种送达方式一般为英美法系各国所承认和采用。我国民事诉讼法规定了个人送达的形式。至于外国法院能否通过个人送达的方式向我国境内有关人员送达文书的问题，我国民事诉讼法未作明确规定。（4）公告送达。许多国家的民事诉讼法都规定，在一定条件下可适用公告送达的形式。我国民事诉讼法也规定，当根据其他方法不能实现送达时，可以公告送达。（5）按当事人协商的方式送达。这是英美法系国家采用的一种送达方式。,2域外间接送达(相关案例见27.1;27.2),国际民事诉讼中的间接送达是指一国法院通过国际司法协助的方式所进行的送达。(1)请求的提出。请求国应根据本国诉讼法或国际条约向有关外国法院或其他机构提出协助送达的书面请求。司法协助请求书应具备一定的形式要件。(2)请求书及有关文书的传递。请求书及有关文书应依一定的程序和方式送交给被请求国主管机关(绝大多数情况下是被请求国法院)。常见的传递途径有：通过外交途径、通过领事途径、通过司法部递交、通过中心机构递交、有关法院之间直接递交。其中，有关法院之间直接递交省去了许多中间环节，是最为理想的一种途径。(3)请求的执行及通知执行情况。请求书及有关文件传递给被请求国主管机关后，具体如何送达文书，大致可分为以下三种类型：第一种是由被请求国法院依内国法所规定的方式和程序送达。第二种是由被请求国法院依请求国所要求的特殊程序和方式送达。第三种是由被请求国依内国法的规定进行一般性送达。另外，被请求国主管机关代为一定的送达行为后，应将执行情况以适当的方式通知请求国。一般是采用送达回证或由有关机构出具送达证明的形式进行通知。(4)请求的拒绝。综观各国立法和有关国际条约，一般都规定在被请求国认为某些具体文书的送达将侵犯其主权或影响自身安全，或与其内国的公共秩序(或公共政策)相抵触时，被请求国有关机构可以拒绝履行这种送达委托。,第二节 国际民事诉讼中的域外取证,一、概念 域外取证是指受诉法院国有关机构或人员为进行有关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。根据国际社会的普遍实践，调查取证作为行使国家司法主权的一种表现，如果没有有关国家明示或默示的同意，是不能在该国领域内实施的，否则就侵犯了该国的领土主权。二、范围一国法院到国外提取证据或请求外国法院或有关机构代为提取证据的行为可以包含如下内容：（1）询问诉讼参加人、证人、鉴定人或其他诉讼参与人。（2）提取与民事诉讼程序有关的书证、物证和视听资料。（3）对某一事实进行调查或对有关书证的真实性进行审查。（4）对与案件有关的现场、物品进行勘查和检验。,三、方式,（1）域外直接取证。其主要包括：外交和领事人员取证。这是国际社会普遍承认和采用的方式。但外交和领事人员取证应符合一定的条件才能进行。如有条约依据或有关国家间存在互惠关系。我国民事诉讼法规定，在互惠的基础上允许外国驻华使领馆在我国境内进行一定范围内的取证行为。当事人或诉讼代理人自行取证。这种方式主要存在于一些普通法国家，特别是美国。特派员取证。它指有关法院委派专门的官员在外国取证的行为。这一取证方式也主要为英美法系国家所采用。,（2）域外间接取证,域外间接取证是指受诉法院依据其所属国与有关国家之间所存在的条约关系或互惠关系以及国内立法，委托该外国法院或其他有权机构代为提取有关证据的行为。请求的提出。请求国法院应首先向外国法院或有关机构提出协助取证的书面请求。请求书应具备一定的形式和包含一定的内容。请求书的传递。国际社会主要采用中心机构传递、法院间直接传递、外交途径传递、领事途径传递等途径来传递国外取证请求书。取证行为的实施和证据的移交及执行情况的通知。取证行为的实施方式和程序，基本上可分为两种类型：一种是由被请求机构依据本国的法律规定，按照本国法所规定的取证方式和程序进行取证；另一种是依据请求国所要求的特殊方式和程序来协助请求机构实施取证行为，但这种特殊方式和程序的适用以不与被请求国法律相冲突为限。被请求机关协助请求机关调查取证之后，应通过某种途径将执行情况通知请求机关，并将已提取的有关证据移交给请求机关。请求的拒绝。国际社会公认的拒绝执行有关取证请求的一条理由是“被请求国认为在其境内执行取证请求危害其主权或安全”或“执行取证请求显然违背其公共秩序”。,第三节 国际民事诉讼中的诉讼保全,我国国际民事诉讼中的诉讼保全与国内民事诉讼中的诉讼保全主要有两点不同：一是在国际民事诉讼中，诉讼保全措施只能由法院根据有关当事人的申请裁定实施，受诉法院本身并没有依职权采取诉讼保全措施的职责。而在国内民事诉讼中，受诉法院在必要时可以依职权裁定采取财产保全措施。二是在国际民事诉讼中，利害关系人申请保全措施，人民法院裁定采取保全措施后，申请人应该在30日内起诉，过期不起诉的，法院将解除保全措施。而在国内民事诉讼中，申请人应该在15日内起诉。至于诉讼保全的范围应只限于诉讼请求范围内或者与案件有关的财物。诉讼保全的方法包括查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法和由当事人提供担保等。如果保全的财产需要监督的，法院应该通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。另外，人民法院裁定准许财产保全后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。申请财产保全的申请人也应提供担保，拒绝提供担保的，人民法院驳回其申请。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。(27.3;27.4),作 业,一、名词解释 1域外送达 2公告送达 3域外取证 4诉讼保全二、简答题 1简述域外送达的概念、性质和依据。2域外直接送达主要有哪几种方式?3如何进行域外间接送达?4域外直接取证主要有哪几种方式?5如何进行域外间接取证?6简述我国关于涉外诉讼保全的法律规定。三、论述题 1论海牙送达公约的主要内容及其在中国的适用。2论海牙取证公约的主要内容及其在中国的适用。,第二十八章 国际民事诉讼中法院判决的承认与执行,学习目的与要求 通过本章的学习，要求了解承认与执行外国法院判决的理论依据和法律依据，重点掌握承认与执行外国法院判决一般应具备的条件以及主要国家的不同程序。第一节 承认与执行外国法院判决的依据第二节 承认与执行外国法院判决的一般条件第三节 承认与执行外国法院判决的程序,第一节 承认与执行外国法院判决的依据,一、理论依据(相关案例见28.3)一国法院的判决原则上只能在判决国生效，而不具有域外效力。但世界各国基于各种各样的考虑，在一定条件下相互承认外国法院判决在内国具有与内国法院判决同等的法律效力，并在必要时按内国的有关规定予以强制执行。一国为什么要承认与执行外国法院判决，存在着如下几种主要理论：国际礼让说、既得权说、债务说、一事不再理说、特别法说和互惠说。其实，承认与执行外国法院的判决是一国生存和发展的需要。任何国家都是从其社会、政治、经济和文化等方面的发展需要来考虑承认与执行有关外国法院判决。二、法律依据 就国内立法而言，多数国家是在民事诉讼法中规定内国法院承认与执行外国法院判决的条件。也有一些国家制定了单行法规，这主要是普通法国家的实践。在国际立法方面，主要是一些国家之间签订的双边条约和区域性条约。,第二节 承认与执行外国法院判决的一般条件,一、原判决国法院具有合格的管辖权这是国际社会普遍公认的条件。但应依什么标准来判定原判决国法院是否有管辖权？大多数国家的立法都严格规定应依承认与执行地国家的法律来确定。二、有关的诉讼程序具有必要的公正性(相关案例见28.2)主要是指对败诉一方当事人进行了合法传唤，使其有机会适当地行使辩护权。如果败诉一方当事人基于本身失误而未能适当地行使辩护权，则不能主张。三、外国法院判是确定的判决“确定的判决”是指已经发生法律效力的判决或裁定。并且应该依原判决国法院所属 的法律来确定有关判决是否已发生法律效力。四、外国法院判决是合法的判决 运用欺诈手段获得的外国法院判决不能在内国境内得到承认与执行。大多数国家的实践是依据内国法对是否存在欺诈进行识别。五、外国法院判决不与其他有关的法院判决相抵触只有在有关的外国法院判决不与内国法院就相同当事人之间的同一争议所作的判决相冲突，或不与内国法院已经承认的第三国法院就相同当事人之间的同一争议所作判决相冲突时，内国法院才可以承认与执行。六、原判决国适用了适当的准据法这一条件强调作出判决的外国法院应该适用被请求国冲突规范所指定的准据法。但这一条件并非普遍要求的一般条件，只是某些国家在承认与执行有关自然人的身份或能力方面的判决时所要求的条件。七、有关国家之间存在互惠关系八、外国法院判决的承认与执行不违反内国的公共秩序 这是国际社会公认的条件。(相关案例见28.1),对于承认和执行外国法院判决，我国民事诉讼法作了原则规定。,其主要内容为：1申请承认与执行的外国法院判决或裁定必须已经发生法律效力。2我国法院将按照有关国际条约或互惠原则进行审查。3承认与执行外国法院判决或裁定不违反我国公共秩序。(相关案例见28.6)虽然我国民诉法对前述第1、第2、第5个条件未作出明确规定，但我国与一些国家的双边司法协助协定中有类似条件的规定。,第三节 承认与执行外国法院判决的程序,一、承认与执行请求的提出(相关案例见28.4)多数国家的法律规定，应由利害关系人提出申请；也有一些国家的法律规定外国法院和有关的利害关系人均可以提出；此外，个别国家的法律要求应由有关的外国法院提出请求书。我国民事诉讼法规定，既可以由当事人直接向我国有管辖权的中级人民法院申请，也可以由外国法院依照我国与该国共同缔结或参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求我国法院执行。关于提出请求的期限，各国规定不一。我国民事诉讼法对此无明文规定。一般认为，可类推适用民事诉讼法第219条的规定，即双方或一方当事人为自然人时为1年，双方均是企事业单位、机关或团体时为6个月。但考虑到国际民事诉讼的特殊性，我们认为对该期限可以给予适当的延长。承认与执行请求一般应采用书面形式提出，并附上有关文件及副本。,二、承认与执行外国法院判决的具体程序,1以法国、德国和俄罗斯为代表的国家采取发给执行令的程序。2以英美为代表的登记程序和重新审理程序。英国法院目前主要是视原判决法院所属国不同而分别采用登记程序或重新审理程序。即有管辖权的英国法院对英联邦国家或欧共体各国法院作出的判决适用登记程序。也就是一般只要查明外国法院判决符合英国所规定的条件，就可以予以登记并交付执行。而对于其他不属于上述国家的法院判决适用重新审理程序，即把外国法院判决视为可以向英国法院重新起诉的根据，英国法院确定外国法院判决与英国有关立法不相抵触时，作出一个与该外国法院判决内容相同或相似的判决，然后由英国法院按照英国法院所规定的执行程序予以执行。美国法院，一般都是区分金钱判决和非金钱判决而采取不同的态度。对于金钱判决，一般采用重新审理程序。对于非金钱判决，各州法院并无一致做法。我国法院目前采用的是类似法、德等国的执行令程序。即对于要求承认与执行的外国法院判决，我国法院将按照我国民事诉讼法的有关规定进行审查，认为不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发给执行令，并依照我国民事诉讼法的有关规定执行。(相关案例见28.5),作 业,一、名词解释 1承认与执行外国法院判决2法院判决 二、简答题 1.简述承认与执行外国法院判决的不同理论。2.承认与执行外国法院判决的具体程序主要有哪些不同做法。三、论述题 1试述承认与执行外国法院判决的一般条件。2试评我国民事诉讼法关于承认与执行外国法院 判决的条件规定。,第二十九章 国际司法协助,学习目的与要求 通过本章的学习，要求了解国际司法协助的含义及依据，传递国际司法协助请求书的途径；重点掌握国际司法协 助应适用的法律及拒绝提供司法协助的一般理由。第一节 国际司法协助的含义及依据第二节 国际司法协助的实施第三节 国际司法协助的拒绝,第一节 国际司法协助的含义及依据,国际司法协助是指一国法院接受另一国法院请求，代为履行某些诉讼行为，如送达诉讼文书，询问证人，提取证据，以及承认和执行外国法院判决和外国仲裁裁决等。这一定义采用的是广义的国际司法协助的观点。有些国家立法及学者采用狭义的观点，认为国际司法协助仅包括域外送达和域外取证。但从目前世界各国的立法和司法实践来看，许多国家都开始采用广义的司法协助的观点。国际司法协助的实施一般基于各国民事诉讼法典和有关国际条约的规定或互惠关系而存在。,第二节 国际司法协助的实施,一、传递国际司法协助请求的途径1请求法院和被请求法院之间通过外交途径，并在各国国家司法部参与的情况下进行联系。2通过领事渠道来实施。3通过司法部同有关国家的司法机构直接联系。4有关国家司法部之间的直接联系。5中心机构的直接联系。6提出请求的法院同接受请求国的中心机构之间的直接联系。7有关国家的法院之间直接进行交往。,二、国际司法协助应适用的法律,一般来说，被请求国在提供国际司法协助时都适用本国的民事诉讼规则。但这一规则也存在一些例外。首先，请求机构提出的应依某一特别程序执行有关请求的要求，不得与被请求国的立法或强制性规范相冲突，不违反被请求国的公共秩序，尽管这一特别程序不为被请求国所采用，被请求国的有关机构一般可以适用这一特别程序。其次，有些国家的民事诉讼法规定，委托外国法院所实施的某些诉讼行为只要符合内国法的规定都应该认为有效，而不管外国法的规定如何。,三、国际司法协助的费用问题,国际社会所签订的涉及国际司法协助的条约一般都要求缔约国之间相互免费提供司法协助，被请求国一般不能收取执行有关请求的费用。但同时亦规定请求国应支付给证人、鉴定人及翻译人员的费用，因司法人员或依履行地国法律有主管人员参加而引起的费用，以及执行请求国要求的特别程序所花的费用。如果有关的国际条约没有作出相反的规定，应由请求国支付司法协助的费用。而且应由它依据在国内执行类似行为时所适用的规范来确定该项费用的数额。此外，在有关国际条约未作其他规定的情况下，被请求国还可以就本国机构的协作行为收取一定的费用。至于上述费用应由哪一方当事人来承担及由谁预支问题，则由各国民事诉讼法加以规定。,第三节 国际司法协助的拒绝,根据各国国内立法和有关国际条约的规定，被请求国在遇到下列情况之一时可以拒绝执行外国法院的有关委托：（1）委托的送达违反内国法或有关国际条约所规定的必要程序；（2）对于外国法院的委托文件的真实性存在疑问；（3）委托履行的行为，根据被请求国法律，不属于内国司法机关的职权范围；（4）委托履行的行为是被请求国法律明文禁止的诉讼行为；（5）委托履行的行为与履行地国家主权和安全不相容；(相关案例见29.2)（6）履行委托的行为显然违背请求国公共秩序或公共政策；（7）两国间不存在互惠关系等。(相关案例见29.1)对于被请求国是否可以基于公共秩序保留拒绝给予国际司法协助的问题，尚存在一定争议。我们认为，公共秩序保留原则是国家主权原则在国际私法和国际民事诉讼法中的具体表现。而主权是一个国家的固有权利，如果没有明文规定，任何情况下都不能推定有关国家放弃了它的主权权力。所以，只要没有明确表示放弃某项主权权力，有关国家就可以随时行使，从而也就不能以有关条约规定了其他条款，却没有规定公共秩序保留条款为理由而排除有关国家主权权力的行使。,作 业,一、名词解释 国际司法协助 二、简答题 1传递国际司法协助请求书的途径一般有哪几种?2简述国际司法协助的法律适用。3简述承担国际司法协助费用的一般做法。4简述拒绝提供国际司法协助的一般理由。三、论述题 评述我国与有关国家之间签订的双边司法协助条约。,