合同管理第十三章.ppt

建筑工程合同管理与索赔,1,第十三章 反索赔(一),内容提要：本章主要论述反索赔问题。对承包商、监理工程师与业主来说，反索赔与索赔有同等重要的地位。反索赔有广义和狭义之分，本章主要讨论反驳索赔报告(即索赔要求)。在本章后利用反索赔的基本原理对一个索赔案例进行了比较系统的反索赔分析。为了加深理解，在本章的阅读中可参考第14章的案例。第一节反索赔的意义和内容 索赔管理的任务不仅在于对已产生的损失的追索，而且在于对将产生或可能产生的损失的防止。追索损失主要通过索赔手段进行，而防止损失主要靠反索赔进行。,建筑工程合同管理与索赔,2,在工程项目过程中，业主与承包商之间，总承包商和分包商之间，联营成员之间，承包商与材料和设备供应商之间都可能有双向的索赔和反索赔。例如承包商向业主提出索赔，则业主反索赔；同时业主又可能向承包商提出索赔，则承包商必须反索赔；而监理工程师一方面通过圆满地工作防止索赔事件的发生，另一方面又必须妥善地解决合同双方的各种索赔(反索赔)问题。所以在工程中索赔和反索赔关系是很复杂的。索赔和反索赔是进攻和防守的关系。在合同实施过程中承包商必须能攻善守，攻守相济，才能立于不败之地。,建筑工程合同管理与索赔,3,在合同实施过程中，合同双方都在进行合同管理，都在寻找索赔机会，一经干扰事件发生，都在企图推卸自己的合同责任，都在企图进行索赔。不能进行有效的反索赔，同样要蒙受损失，所以反索赔与索赔有同等重要的地位。如何才能进行有效的索赔和反索赔?孙子兵法中有：“善守者藏于九地之下，善攻者动于九天之上。”即对方企图索赔却找不到我方的薄弱环节，找不到向我方索赔的理由；我方提出索赔，对方无法推卸自己的合同责任，找不到反驳的理由。“守必固，攻必克”，在这里攻守武器主要是合同和事实根据。,建筑工程合同管理与索赔,4,一、反索赔的意义 反索赔对合同双方有同等重要的意义，主要表现在：1.减少和防止损失的发生。如果不能进行有效的反索赔，不能推卸自己对干扰事件的合同责任，则必须满足对方的索赔要求，支付赔偿费用，致使我方蒙受损失。由于合同双方利益不一致，索赔和反索赔又是一对矛盾，所以一个索赔成功的案例，常常又是反索赔不成功的案例。对合同双方来说，反索赔同样直接关系工程经济效益的高低，反映着工程管理水平。,建筑工程合同管理与索赔,5,2.不能进行有效地反索赔，处于被动挨打的局面，影响工程管理人员的士气，进而影响整个工程的施工和管理。在国际工程中常常有这种情况：由于不能进行有效的反索赔，我方管理者处于被动地位，被对方索赔怕了，工作中缩手缩脚，与对方交往诚惶诚恐，丧失主动权。而许多承包商也常采用这个策略，在工程刚开始就抓住时机积极地进行索赔，以打掉对方管理人员的锐气和信心，使他们受到心理上的挫折。这是应该防止的。对于苛刻的对手必须针锋相对，丝毫不让。3.不能进行有效的反索赔，同样也不能进行有效的索赔。(l)不能有效地进行反索赔，处于被动挨打的局面，是不可能进行有效的索赔的，承包商的工作漏洞百出，对对方的索赔无法反击，则无法避免损失的发生，也无力追回损失。同样不能进行有效的索赔，在工作中一直忙于分析和反驳对方的索赔报告，也难以摆脱被动局面，也不能进行有效的反索赔。,建筑工程合同管理与索赔,6,(2)索赔的谈判通常有许多回合。由于工程的复杂性，对干扰事件常常双方都有责任，所以索赔中有反索赔，反索赔中又有索赔，形成一种错综复杂的局面(见14章索赔案例中)。不同时具备攻防本领是不能取胜的。这里不仅对对方提出的索赔进行反驳，而且要反驳对方对我方索赔的反驳。(3)通过反驳索赔不仅可以否定对方的索赔要求，使自己免予损失，而且可以重新发现索赔机会，找到向对方索赔的理由。因为反索赔同样要进行合同分析、事态调查、责任分析、审查对方索赔报告。用这种方法可以摆脱被动局面，变不利为有利，使守中有攻，能达到更好的反索赔效果。这是反索赔策略之一。,建筑工程合同管理与索赔,7,所以索赔和反索赔是不可分离的。在承包工程中业主和承包商必须同时具备这两个方面的本领。对监理工程师，由于他特殊的地位和职责，反索赔对他有更为重要的意义。二、反索赔的内容 反索赔的目的是防止损失的发生，则它必然包括如下两方面内容：(一)防止对方提出索赔 在合同实施中进行积极防御，“先为不可胜”(孙子兵法形篇)，使自己处于不能被索赔的地位。这是合同管理的主要任务。积极防御通常表现在：1.防止自己违约，使自己完全按合同办事。通过加强工程管理，特别是合同管理，使对方找不到索赔的理由和根据。工程按合同顺利实施，没有损失发生，不需提出索赔，合同双方,建筑工程合同管理与索赔,8,没有争执，达到很好的合作效果，皆大欢喜。2.但上述仅为一种理想状态，在合同实施中的干扰事件总是有的，许多干扰是承包商不能影响和控制的。干扰事件一经发生，就应着手研究，收集证据，一方面作索赔处理，另一方面又准备反击对方的索赔。这两手都不可缺少。3.在实际工程中干扰事件常常双方都有责任，许多承包商采取先发制人的策略，首先提出索赔。它的好处有：(l)尽早提出索赔，防止超过索赔有效期限制而失去索赔机会。(2)尽早提出索赔，能够使索赔尽快地获得解决。,建筑工程合同管理与索赔,9,(3)争取索赔中的有利地位，因为对方要花许多时间和精力分析研究，以反驳我方的索赔报告。这样有利于打乱对方的步骤，争取主动权。(4)为最终的索赔解决留下余地。通常，索赔解决过程中双方都必须作让步，而首先提出的，且索赔额比较高的一方较为有利。(二)反击对方的索赔要求 为了避免和减少损失，必须反击对方的索赔要求。对承包商来说，这个索赔要求可能来自业主、总(分)包商、联营成员、供应商等。最常见的反击对方索赔要求的措施有：,建筑工程合同管理与索赔,10,1.用我方的索赔对抗(平衡)对方的索赔要求，使最终解决双方都作让步，互不支付。在工程过程中干扰事件的责任常常是双方的，对方也有失误和违约的行为，也有薄弱环节。抓住对方的失误，提出索赔，在最终索赔解决中双方都作让步。这是以“攻”对“攻”，攻对方的薄弱环节。用索赔对抗索赔，是常用的反索赔手段。在国际工程中业主常常用这个措施对待承包商的索赔要求，如找出工程中的质量问题，承包商管理不善之处加重处罚，以对抗承包商的索赔要求，达到少支付或不付的目的。2.反驳对方的索赔报告，找出理由和证据，证明对方的索赔报告不符合事实情况、不符合合同规定、没有根据、计算不准确，以推卸或减轻自己的赔偿责任，使自己不受或少受损失。,建筑工程合同管理与索赔,11,在实际工程中，这两种措施都很重要，常常同时使用，索赔和反索赔同时进行，即索赔报告中既有索赔，也有反索赔；反索赔报告中既有反索赔，也有索赔。攻守手段并用会达到很好的索赔效果。为了将反索赔与索赔，反索赔与合同管理相区别，人们常常定义反索赔仅为反驳索赔报告。这为狭义的反索赔。在下面的讨论中所指的反索赔也是狭义的。至此，我们可以看到索赔管理所包含的主要内容，它可由图14一l表示。,建筑工程合同管理与索赔,12,建筑工程合同管理与索赔,13,三、反索赔的基本原则 反索赔的目的同样是使索赔要求(对方的)得到合理解决。无论是不符合实际损失的超额赔偿，还是通过强词夺理、对合理的索赔要求不承认，或赖着不赔，都不是索赔的合理解决。反索赔的原则是，以事实为根据，以法律(合同)为准绳，实事求是地认可合理的索赔要求，反驳、拒绝不合理的索赔要求，按合同法原则公平合理地解决索赔问题。第二节 反索赔的主要步骤 在接到对方索赔报告后，就应着手进行分析、反驳。反索赔与索赔有相似的处理过程。通常对对方提出的重大的或一揽子索赔的反驳处理过程，可由图142所示。,建筑工程合同管理与索赔,14,建筑工程合同管理与索赔,15,一、合同总体分析 反索赔同样是以合同作为法律，作为反驳的理由和根据。合同分析的目的是，分析、评价对方索赔要求的理由和依据。在合同中找出对对方不利，对我们有利的合同条文，以构成对对方索赔要求否定的理由。合同总体分析的重点是，与对方索赔报告中提出的问题有关的合同条款。二、事态调查 反索赔仍然基于事实基础之上，以事实为根据。这个事实必须以我方对合同实施过程 跟踪和监督的结果，即各种实际工程资料作为证据，用以对照索赔报告所描述的事情经过和所附证据。通过调查可以确定干扰事件的起因、事件经过、持续时间、影响范围等真实的,建筑工程合同管理与索赔,16,详细的情况，以指认不真实、不肯定，没有证据的索赔事件。在此应收集整理所有与反索赔相关的工程资料。三、三种状态分析 在事态调查和收集、整理工程资料的基础上进行合同状态、可能状态、实际状态分析。通过三种状态的分析可以达到：1、全面地评价合同、合同实施状况，评价双方合同责任的完成情况。2.对对方有理由提出索赔的部分进行总概括，分析出对方有理由提出索赔的干扰事件有哪些，索赔的大约值或最高值。3.对对方的失误和风险范围进行具体指认，这样在谈判中有攻击点。,建筑工程合同管理与索赔,17,4.针对对方的失误作进一步分析，以准备向对方提出索赔。这样在反索赔中同时使用索赔手段。国外的承包商和业主在进行反索赔时，特别注意寻找向对方索赔的机会。四、索赔报告分析 这里对索赔报告进行全面分析，对索赔要求、索赔理由进行逐条分析评价。分析评价索赔报告，可以通过索赔分析评价表进行。其中，分别列出对方索赔报告中的干扰事件、索赔理由、索赔要求、提出我方的反驳理由、证据、处理意见或对策等。五、起草并向对方递交反索赔报告 反索赔报告也是正规的法律文件。在调解或仲裁中，反索赔报告应递交给调解人或仲裁人。,建筑工程合同管理与索赔,18,第十三章 反索赔(二),第三节 反驳索赔报告一、索赔报告中常见的问题 反驳索赔报告，是反索赔的重点，其目的是找出索赔报告中的漏洞和薄弱环节，以全部或部分地否定索赔要求。任何一份索赔报告，即使是索赔专家作出的，漏洞和薄弱环节总是有的，问题在于能否找到。这完全在于双方管理水平，索赔经验和能力的权衡和较量。对对方(业主、总包或分包等)提出的索赔，必须进行反驳，不能直接地全盘认可。通常在索赔报告中有如下问题存在：1.对合同理解的错误。对方从自己的利益和观点出发解释合同，有片面性。,建筑工程合同管理与索赔,19,这是一种正常现象。人们对合同常常不能客观地全面地分析，都作有利于自己的解释，导致索赔要求是片面的，不客观的。有时对方在索赔处理时没有对合同作总体分析，索赔报告中没有贯穿合同精神，或没有引用合同条文，所以索赔理由不足。2.对方有推卸责任，转移风险的企图。在索赔报告中所列的干扰事件可能是，或部分是对方管理不善造成的问题；或索赔要求中包括属于合同规定对方自己风险范围内的损失。3.扩大事实根据，夸大干扰事件的影响，或提出一些不真实的干扰事件和没有根据的索赔要求。在国际工程中甚至有无中生有或恶人先告状的现象。,建筑工程合同管理与索赔,20,4.在对方的索赔报告中未能提出支持其索赔的详细的资料，对方没有、也不能够对索赔要求作出进一步解释，并提供更详细的证据。所以索赔证据不足，或没有证据。5.索赔值的计算不合理，多估冒算，漫天要价。按照通常的索赔策略，索赔者常常要扩大索赔额，给自己留有充分的余地，以争取有利的解决。例如将因自己管理不善造成的损失和属于自己风险范围内的损失纳入索赔要求中；扩大干扰事件的影响范围；采用对自己有利的但是不合理的计算方法等。所以索赔值常常会有虚假成份，甚至可能离谱太远。这些问题在索赔报告中都屡见不鲜。如果认可这样的索赔报告，则自己要受到损失，而且这种解决也属不合理的，不公平的。所以对对方的索赔报告必须进行全面地、系统地分析、评价、反驳，以找出问题，剔除不合理的部分，为索赔的合理解决提供依据。,建筑工程合同管理与索赔,21,二、反驳索赔报告 对一索赔报告的反驳通常可以从如下几方面着手：1.索赔事件的真实性。不真实，不肯定，没有根据或仅出于猜测的事件是不能提出索赔的。事件的真实性可以从两种方面证实：(1)对方索赔报告后面的证据。不管事实怎样，只要对方索赔报告后未提出事件经过的有力的证据，我方即可要求对方补充证据，或否定索赔要求。(2)我方合同跟踪的结果。从其中寻找对对方不利的，构成否定对方索赔要求的证据。2.干扰事件责任分析。干扰事件和损失是存在的，但责任不在我方。通常有：,建筑工程合同管理与索赔,22,(1)责任在于索赔者自己，由于他疏忽大意，管理不善造成损失，或在干扰事件发生后未采取得力有效的措施降低损失，或未遵守工程师的指令，通知等。(2)干扰事件是由其它方面引起的，不应由我方赔偿。(3)合同双方都有责任，则应按各自的责任分担损失。3.索赔理由分析。反索赔和索赔一样，要能找到对自己有利的合同条文，推卸自己的合同责任；或找到对对方不利的合同条文，使对方不能推卸或不能完全推卸自己的合同责任。这样可以从根本上否定对方的索赔要求。例如：对方未能在合同规定的索赔有效期内提出索赔，故该索赔无效；该干扰事件在合同规定的对方应承担的风险范围内，不能提出索赔要求，或应从索赔中扣除这部分；,建筑工程合同管理与索赔,23,索赔要求不在合同规定的赔(补)偿范围内，如合同未明确规定，或未具体规定补偿条件、范围、补偿方法等；虽然干扰事件为我方责任，但按合同规定我方没有赔偿责任，例如合同中有对我方的免责条款、或合同规定不予赔偿等。4.干扰事件的影响分析。首先分析索赔事件和影响之间是否存在因果关系，分析干扰事件的影响范围。如在某工程中，总承包商负责的装饰材料未能及时运达工地，使分包商装饰工程受到干扰而拖延，但拖延天数在该工程活动的时差范围内，不影响工期。且总包已事先通知分包，而施工计划又允许人力作调整，则不能对工期和劳动力损失作索赔。又如干扰事件发生后，承包商能够但没有采取积极的措施来避免或降低损失，未及时通知工程师。而是听之任之。这样扩大了干扰事件的影响范围和影响量，则这扩大的部分造成的损失应由他自己承担。,建筑工程合同管理与索赔,24,5.证据分析。证据不足、证据不当或仅有片面的证据，索赔是不成立的。证据不足，即证据不足以证明干扰事件的真象、全过程或证明事件的影响。证据不当，即证据与本索赔事件无关或关系不大。证据的法律证明效力不足。片面的证据，即索赔者仅出具对自己有利的证据。如合同双方在合同实施过程中，对某问题进行过两次会谈，作过两次不同决议，则按合同变更次序，第二次决议(备忘录或会谈纪要)的法律效力应优先于第一次决议。如果在与该问题相关的索赔报告中仅出具第一次会谈纪要作为双方决议的证据，则它是片面的、不完全的。又如，尽管对某一具体问题合同双方有过书面协商，但未达成致，或未最终确定，或未签署附加协议，则这些书面协商无法律约束力，不能作为证据。,建筑工程合同管理与索赔,25,6.索赔值审核。如果经过上面的各种分析、评价，仍不能从根本上否定该索赔要求，则必须对索赔值进行认真的细致的审核。索赔值的审核工作量大，涉及资料多，过程复杂，技术性强，要花费许多时间和精力。实质上，经过三种状态的分析，已经很清楚地得到对方有理由提出的索赔值，按干扰事件和各费用项目整理，即可对对方的索赔值计算进行对比、审查与分析，双方不一致的地方也一目了然。对比分析的重点在于：1.各数据的准确性。对索赔报告中所涉及到的各个计算基础数据都须作审查、核对，以找出其中的错误和不恰当的地方。例如：工程量增加或附加工程的实际量方结果；,建筑工程合同管理与索赔,26,工地上劳动力、管理人员、材料、机械设备的实际使用量；支出凭据上的各种费用支出；各个费用项目的“计划一实际”量差、价差分析；索赔报告中所引用的单价；各种价格指数等。2.计算方法的合理性。尽管通常都用分项法计算，但不同的计算方法对计算结果影响很大。在实际工程中，这方面争执常常很大，对于重大的索赔，须经过双方协商谈判才能对计算方法达到一致，特别对于总部管理费的分摊方法，工期拖延的费用索赔计算方法等。,建筑工程合同管理与索赔,27,三.反索赔报告 反索赔报告是上述工作的总结，向对方（索赔者）表明自己的分析结果、立场、对索赔要求的处理意见以及反索赔的证据。根据索赔事件的性质、索赔值的大小、复杂程度，对索赔要求的反驳（或认可）程度不同，反索赔报告的内容差别很大。对一般的单项索赔，如果索赔理由、证据不足，与实际事态不符，则其反索赔报告可能很简单，只需一封信，指出问题所在，附上相关证据即可。但对比较复杂的一揽子索赔，其反索赔报告可能相当复杂，其格式变化也很大。,建筑工程合同管理与索赔,28,例如某工程中，承包商向业主提出一份一揽子索赔报告，业主的咨询工程师提出了一份反索赔报告，其内容和结构包括：第一部分：业主代表致承包商代表的答复信。在本信中简要叙述业主代表于年月日收到承包商代表年月日签发的一揽子索赔报告，承包商对业主的主要责难，承包商的主要观点以及索赔要求。业主在对一揽子索赔报告处理后发现承包商索赔要求不合理，简要阐述业主的立场、态度以及最终结论，即对承包商索赔要求完全反驳或部分认可，或反过来向承包商提出索赔要求，对解决双方争执的意见或安排,列出反索赔文件的目录。第二部分：反索赔报告正文1.引言。主要说明就本工程项目设备安装合同（合同号），承包商于年月日向业主提出了一揽子索赔报告，列出承包商的索赔要求。,建筑工程合同管理与索赔,29,2.合同分析。这里对合同作总体分析，主要分析合同的法律基础、合同语言、合同文件及变更、合同价格、工程范围、工程变更补偿条件、施工工期的规定及工期延长的条件、合同违约责任、争执的解决规定等。（附相关证据）3.合同实施情况简述和评价。主要包括合同状态、可能状态、实际状态的分析。这里重点针对对方索赔报告中的问题和干扰事件，叙述事实情况，应包括三种状态的分析结果，对双方合同责任完成情况和工程施工情况作评价。目标是，推卸自己对对方索赔报告中提出的干扰事件的合同责任。(1)合同状态。根据招标文件（图纸、工程量表、合同条件等）、合同签订前环境条件、施工方案等预计承包商总工时花费、工期、劳动力投入、必要的机械设备、仪器、临时设施，进而计算总费用，确定承包商一个合理的报价，并与实际报价对比。（2）可能状态分析。在计划状态的基础上考虑合同规定不由承包商负责的干扰事件的影响，在计划状态的基础上作调整计算，得到可能状态下的结果。,建筑工程合同管理与索赔,30,（3）实际状态分析。即根据承包商的工程报告和现场实际情况分析得到实际状态结果。4.索赔报告分析。（1）总体分析。简要叙述承包商的索赔报告的内容和索赔要求。承包商对业主的主要指责。例如业主图纸交付太迟、业主干扰安装过程、增加工程量、业主的其他承包商拖延工程施工。业主的立场。指出承包商的指责是没有根据的或不真实的，业主行为符合合同，而承包商则未完成他的合同责任。结论：业主在合同实施中没有违约，按合同规定没有赔偿的义务，承包商自己应对工程拖延、费用增加承担责任。（2）详细分析。详细分析可以按干扰事件，也可以按单项（或单位工程）分别进行，这应,建筑工程合同管理与索赔,31,与一揽子索赔报告相吻合。例如对办公楼单项工程的分析：引言。本单项工程合同价及承包商的索赔要求。承包商的主要责难。列出承包商索赔报告中所列的干扰事件及索赔理由。业主的立场。针对上述责难逐条提出反驳，详细叙述自己的反索赔理由和证据，全部或部分地否定对方的索赔要求。结论。根据上述分析业主不承认承包商的索赔要求，或部分承认承包商的索赔要求（列出数额）。(3)业主对承包商的索赔要求。针对实际状态与可能状态之间的差额，指出承包商在报价、施工组织、施工管理等方面的失误造成了业主的损失，如工期拖延、工程质量和工作量未达到合同要求等，业主提出索赔要求。(有时提出索赔可另外出具索赔报告),建筑工程合同管理与索赔,32,（4）总结论。经过上述索赔和反索赔分析后，业主认为应向承包商支付多少/或不支付/或承包商应向业主支付。包括如下内容；对合同总体分析作简要概括；对合同实施情况作简要概括；对对方索赔报告作总评价；对我方提出的索赔作概括；双方要求，即索赔和反索赔最终分析结果比较;提出解决意见。第三部分：附件，即上述反索赔中所提出的证据。四、反驳索赔报告特别应注意的问题在实际工程中，分析、审查、反驳一份索赔报告特别应注意如下几个容易被人们忽视，也极容易引起争执的问题：,建筑工程合同管理与索赔,33,在许多国际工程索赔实例中，承包商由于招标文件理解错误，或疏忽大意，报错了单价，例如小数点错了一位，使单价缩小10倍。在索赔值的计算中，所有涉及到该分项的费用索赔必须使用这个错误的单价计算。通常在索赔中，只有在一些少数情况下允许调整合同单价，例如：工程中断，则机械费索赔所用单价必须在合同单价基础上作调整(打一定的折扣)。因为合同中的机械费报价是运行状态下，而工程停止时机械为停滞状态；工程量增加或减少超过合同规定的额度，使原单价变得不合理，则应按合同规定调整；工程量增加或附加工程的工作性质、条件、内容等与合同中的一些分项工程不一样时，可以调整合同单价并用于这些增加或附加的工程。3.在对一揽子索赔处理中，在分析合同状态时，常常会发现：,建筑工程合同管理与索赔,34,(l)由于对方在报价时未注意到工程的复杂程度、质量标准、工程规模等造成报价失误；(2)对于固定总价合同，承包商报价中出现漏项，或工程量计算错误；(3)由于报价前环境调查出错，报价中的材料价格过低，使报价过低；(4)出于投标策略降低了报价等。合同状态分析中发现的上述问题，应由对方自己承担，不能补偿。所以在总索赔额中，应扣除这些因素的影响。4.防止重复计算。在日常的单项索赔之间，在一揽子索赔中的各干扰事件和各费用项目索赔值的计算之间都可能有重复计算的现象。这应予以剔除。(l)工期索赔中的重复计算。在实际工程中，工期索赔多算、重复计算的情况比较普遍(见本章案例)。一般在工程结束前，通过对合同状态和可能状态的总网络分析对比，才能正确地计算总工期索赔值。,建筑工程合同管理与索赔,35,(2)费用索赔的重复计算。例如，若工期重复计算，则与工期相关的费用索赔必然也是重复计算，应予以扣除。按干扰事件的性质和责任者不同，有的工期拖延允许作与工期相关的费用索赔，有些不允许作费用索赔，应区别对待。在工程拖延或中断期内，有时局部工程仍在施工(也许在低效率施工)，则在计算与工期相关的费用的索赔时，则应扣除该期内已完工程中所包含的对应费用项目的数额。又如，在某工程中，由于业主指令增加工程量和附加工程造成工期延长和费用增加，分包商向总包提出索赔。分包商按报价方式计算了工程量增加和附加工程费用(其中也包括了工地管理费和其它附加费)。这些费用在工程进度款中支付。对工期延长，分包商又提出与工期相关的费用索赔，如工地管理费，总部管理费等。这后一项索赔，即与工期相关的费用索赔有部分是重复计算的，应扣除增加的工程量和附加工程价格中所包括的工地管理费、其它附加费、总部管理费份额。,建筑工程合同管理与索赔,36,五.案例分析案例45为了说明反索赔中的一些基本问题，下面分析一个由于拖延和加速施工的费用索赔案例（见参考文献19）。(一)工程概况某大型商业中心大楼的建设工程，按照FIDIC合同模式进行招标和施工管理。中标合同价为18329500元人民币，工期18个月。工程内容包括场地平整，大楼土建施工，停车场，餐饮厅等。(二)合同实施状况 在业主下达开工令以后，承包商按期开始施工。但在施工过程中，首先遇到如下问题：1.工程地基条件比业主提供的地质勘探报告差，2.施工条件受交通的干扰甚大，,建筑工程合同管理与索赔,37,3.设计多次修改，监理工程师下达工程变更指令，导致工程量增加和工期拖延。为此，承包商先后提出6次工期索赔，累计要求延期395天；此外，还提出了相关的费用索赔，申明将报送详细索赔款额计算书。对于承包商的索赔要求，业主和监理工程师的答复是：l.根据合同条件和实际调查结果，同意工期适当的延长，批准累计延期128天；2.业主不承担合同价以外的任何附加开支。承包商对业主的上述答复极不满意，并提出了书面申辩，指出累计工期延长128天是不合理的，不符合实际的施工条件和合同条款。承包商的6次工期索赔报告，包括了实际存在的并符合合同的诸多理由。要求监理工程师和业主对工期延长天数再次予以核查批准。从施工的第二年开始，根据业主的反复要求，承包商采取了加速施工措施，以便商业中心大楼早日建成。这些加速施工的措施，监理工程师是同意的，如由一班作业改为两班作业，节假日加班施工，增加了一些施工设备等等。就此，承包商向业主提出加速施工的费用赔偿要求。,建筑工程合同管理与索赔,38,(三)承包商的索赔要求监理工程师和业主对承包商的反驳函件进行了多次研究，在工程快结束时作出答复：1.最终批准工期延长为176天；2.如果发生计划外附加开支，同意支付直接费和管理费，待索赔报告正式送出后核定。这最终批准的工期延长的天数就是工程建成时实际发生的拖期天数。工期原定为18个月(547个日历天数)，而实际竣工工期为723天，即实际延期176天。业主在这里承认了工程拖期的合理性，免除了承包商承担误期损害赔偿费的责任，虽然不再多给承包商更多的延期天数，承包商也感到满意。同时业主允诺支付由此而产生的附加费用（直接费和管理费）补偿，说明业主已基本认可承包商的索赔要求。在工程即将竣工时，承包商送来了索赔报告书，其索赔费用的组成如下：(l)加速施工期间的生产效率降低损失费659191元(2)加速并延长施工期的管理费121350元,建筑工程合同管理与索赔,39,(3)人工费调价增支23485元(4)材料费调价增支59850元(5)设备租赁费65780元(6)分包装修增支187550元(7)增加投资贷款利息152380元(8)履约保函延期增支52830元以上共计(1322416元)(9)利润(8.5)112405元索赔款总计1434821元对于上述索赔额，承包商在索赔报告书中进行了逐项地分析计算，主要内容如下：l.劳动生产率降低引起的附加开支。承包商根据自己的施工记录，证明在业主正式通知采取加速措施以前，他的工人的,建筑工程合同管理与索赔,40,劳动生产率可以达到投标文件所列的生产效率。但当采取加速措施以后，由于进行两班作业，夜班工作效率下降；由于改变了某些部位的施工顺序，工效亦降低。在开始加速施工以后，直到建成工程项目，承包商的施工记录总用技工20237个工日，普工38623个工日。但根据投标书中的工日定额，完成同样的工作所需技工为10820个工日，普工21760个工日。这样，多用的工日系由于加速施工形成的生产率降低，增加了承包商的开支，即技工普工实际用工(A)2023738623按合同文件用工(B)1082021760多用工日(C=A-B)941716863每工日平均工资(元工)(D)31.521.5增支工资款(元)(E=CD)296636362555共计增支工资(元)659191,建筑工程合同管理与索赔,41,2.延期施工管理费增支。根据投标书及中标协议书，在中标合同价18329500元中包含施工现场管理费及总部管理费1270134元。按原定工期18个月(547个日历天数)计，每日平均管理费为2322元。在原定工期547天的前提下，业主批准承包商采取加速措施，并准予延长工期176天，以完成全部工程。在延长施工的176天内，承包商应得管理费款额为2322元/天176元408672元但是，在工期延长期间，承包商实施业主的工程变更指令，所完成的工程款中已包含了管理费287322元（则可以按比例反算工程变更增加工程费为414万人民币，相当于正常4个月工作量）。为了避免管理费的重复计算，承包商应得的管理费为408672287322121350元,建筑工程合同管理与索赔,42,3.人工费调价增支。根据人工费增长的统计，在后半年施工期间工人工资增长3.2，按规定进行人工费调整，故应调增人工费。本工程实际施工期为2年，其中包括原定工期18个月(547天)，以及批准工期延长176天。在2年的施工过程中，第一年系按合同正常施工，第二年系加速施工期。在加速施工的1年里，按规定在其后半年进行人工费调整(增加3.2)，故应对加速施工期(1年)的人工费的50进行调增，即：技工(2023731.5)/23.210199元普工(3862321.5)/23.213286元共调增23485元4.材料费调价增支。根据材料价格上调的幅度，对施工期第二年内采购的三材(钢材，木材，水泥)及其他建筑材料进行调价，上调5.5。由统计计算结果,建筑工程合同管理与索赔,43,第二年度内使用的材料总价为1088182元，故应调增材料费：10881825.559850元5.机械租赁费65780元，系按租赁单据上款额列入。6.分包商装修工作增支。根据装修分包商的索赔报告，其人工费、材料费、管理费以及合同规定的利润索赔总计为187550元。分包商的索赔费如数列入总承包商的索赔款总额以内，在业主核准并付款后悉数付给分包商。7.增加投资贷款利息。由于采取加速施工措施，并延期施工工期，承包商不得不增加其资金投入。这批增加的投资，无论是承包商从银行贷款，或是由其总部拨款，都应从业主方面取得利息款的补偿，其利率按当时的银行贷款利率计算，计息期为一年，即：总贷款额1792700元8.5152380元,建筑工程合同管理与索赔,44,8.履约保函延期开支。根据银行担保协议书规定的利率及延期天数计算，为52830元。9.利润。按加速施工期及延期施工期内，承包商的直接费、间接费等项附加开支的总值，乘以合同中原定的利润率(8.5)计算，即1322416元8.5112405元以上9项，总计索赔款额为1434821元，相当于原合同价的7.8，这就是由于加速施工及工期延长所增加的建设费用。(四)解决结果此索赔报告所列各项新增费用，由于在计算过程中承包商与监理工程师几经讨论，所以顺利地通过了监理工程师的核准。又由于监理工程师事先与业主充分协商，因而使承包商比较顺利地从业主方面取得了拨款。,建筑工程合同管理与索赔,45,(五)案例分析本案例包括工期拖延和加速施工索赔，在索赔的提出和处理上有一定的代表性。虽然该索赔经过工程师和业主的讨论，顺利通过核准，并取得了拨款。但在处理该项索赔要求（即反驳该索赔报告时）尚有如下问题值得注意：1.承包商是按照一揽子方法提出的索赔报告，而且没有细分各干扰事件的分析和计算。工程师反索赔应要求承包商将各干扰事件的工期索赔、工期拖延引起的各项费用索赔、加速施工所产生的各项费用索赔分开来分析和计算，否则容易出现计算错误。在本案例中业主基本上赔偿了承包商的全部实际损失，而且许多计算明显不合理。2.在施工第一年承包商共提出6次工期索赔共395天，而业主仅批准了128天。这在工期索赔中常见的现象：承包商提交了几份工期索赔报告，其累计量远大于实际拖延，这里面可能有如下原因：(1)承包商扩大了索赔值计算，多估冒算。,建筑工程合同管理与索赔,46,(2)各干扰事件的工期影响之间有较大的重叠。例如本案例中地质条件复杂、交通受到干扰、设计修改之间可能有重叠的影响。(3)干扰事件的持续时间和实际总工期拖延之间常常不一致。例如实际工程中常常有如下情况：交通中断影响8小时，但并不一定现场完全停工8小时；由于设计修改或图纸拖延造成现场停工，但由于承包商重新安排劳动力和设备使当月完成工程量并未减少；业主拖延工程款2个月，承包商有权停工，但实际上承包商未采取停工措施等。在这里要综合分析，注重现场的实际效果。对承包商提出的六次工期索赔，工程师应作详细分析，分解出：(1)业主责任造成的。例如地质条件变化、设计修改、图纸拖延等，则工期和费用都应补偿。(2)其他原因造成的。例如恶劣的气候条件，工期可以顺延，但费用不予补偿。,建筑工程合同管理与索赔,47,(3)承包商责任的以及应由承包商承担的风险。如正常的阴雨天气、承包商施工组织失误、拖延开工等。对承包商提出的交通干扰所引起的工期索赔，要分析：如果在投标后由于交通法规变化，或当地新的交通管理规章颁布，则属于一个有经验的承包商不能预见的情况，应归入业主责任；如果当地交通状况一直如此，规章没有变化，则应属于承包商环境调查的责任。通常情况下，上述几类在工程中都会存在，不会仅仅是业主责任。这种分析在本案例中对工期相关费用索赔的反驳，对确定加速所赶回工期数量（按本案例的索赔报告无法确定）以及加速费用计算极为重要。由于这个关键问题未说明，所以在本案例中对费用索赔的计算很难达到科学和合理。,建筑工程合同管理与索赔,48,3.劳动生产率降低的计算。业主赔偿了承包商在施工现场的所有实际人工费损失。这只有在承包商没有任何责任，以及没发生合同规定的任何承包商风险状况下才成立。如果存在气候原因和承包商应承担的风险原因造成工期拖延，则相应的人工工日应在总额中扣除。而且：(1)工程师应分析承包商报价中劳动效率（即合同文件用工量）的科学性。承包商在投标书中可能有投标策略。如果投标文件用工量较少（即在保持总人工费不变的情况下，减少用工量，提高劳动力单价），则按这种方法计算会造成业主损失。对此可以对比定额，或本项目参加投标的其他承包商的标书所用的劳动效率。(2)合同文件用工应包括工程变更（约414万人民币工程量）中已经在工程价款中支付给承包商的人工费，应该扣除这部分的人工费。(3)实际用工中应扣除业主点工计酬，承包商责任和风险造成的窝工损失（如阴雨天气）。(4)从总体上看，第二年加速施工，实际用工比合同用工增加了近一倍。承包商报出的数量太大。这个数值是本索赔报告中最大的一项，应作重点分析。,建筑工程合同管理与索赔,49,4.工期拖延相关的施工管理费计算 对拖延176天的管理费，这种计算使用了Hudson公式，不太合理，应按报价分摊到每天的管理费，打个适当的折扣。这要作报价分析。如果开办费独立立项，则这个折扣可大一点。但又应考虑到由于加速施工增加了劳动力和设备的投入，在一定程度上又会加大施工管理费的开支。5.人工费和材料费涨价的调整(1)由于本工程合同允许调整，则这个调整最好放在工程款结算中调整较为适宜。如果工程合同不允许价格调整，即固定价格合同，则由于工期拖延和物价上涨的费用索赔在工期拖延相关费用索赔中提出较好。(2)如果建筑材料价格上涨5.5%是基准期到第二年年底的上涨幅度，或年上涨幅度（对,建筑工程合同管理与索赔,50,固定价格合同），则由于在工程中材料是被均衡使用的，所以按公式只能算一半，即：10881825.5%0.529925元6.贷款利息的计算这种计算利息的公式是假设在第二年初就投入了全部资金的情况，显然不太符合实际。利息的计算一般是以承包商工程的负现金流量作为计算依据。如果按照承包商在本案例中提出的公式计算，通常也只能算一半。7.利润的计算(1)由于图纸拖延、交通干扰等造成的拖延所引起的费用索赔一般是不能计算利润的。(2)人工费和材料费的调价也不能计算利润。一般情况下本案是不能索赔利润的。,建筑工程合同管理与索赔,51,复习思考题：1.简述在项目管理中广义的反索赔的目的和主要措施.2.分析本书中所提出的索赔案例，列出在哪些索赔案例中，以及在哪些费用项目上承包商在提出索赔时会扩大索赔值？如何扩大？3.在案例45中，如果您是监理工程师或业主代表，您将如何处理承包商的索赔要求？4.在阅读第14章的索赔和反索赔的案例后，分析作为总承包商反驳业主的索赔，与反驳分包商的索赔的处理策略有什么不一样.5.一个索赔成功的案例常常又是一个反索赔不成功的案例。您觉得这句话对吗？为什么？6有的专家学者仅将业主对承包商的索赔定义为“反索赔”，试分析FIDIC土木工程施工合同条件，列出业主可以向承包商索赔的条款。,