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第四编 债权,目的要求第一章 债的一般原理第二章 债的移转第三章 债的担保与保全第四章 债的消灭第五章 合同与合同法的一般概述第六章 合同的订立、成立与生效,第七章 格式合同及其规制第八章 合同解释第九章 合同履行第十章 违约救济第十一章 几种主要的有名合同第十二章 无因管理之债第十三章 不当得利之债第十四章 侵权行为之债,第四编 债 权,目的要求 债权为现代大陆民法的基本范畴，法律构造极为抽象，学习的难度较大。通过本编的教学，应使学生掌握债权的功能与体系、债权的一般理论、债权发生根据的主要类型及其具体制度构造。同时，也应使学生对现代债权法的新发展有所了解。重点、难点债权总论、债权的各种发生根据。,第一章 债的一般原理,目的要求本章为债法的基础，通过教学，应使学生对债的概念与基本特征，债法的构成体系有基本把握；理解债权与债务的概念及特征、内容，明确债权与其他民事权利的区别；对债法作为任意法的特点有一定认识，了解债法与物权法的结合关系。重点、难点债的概念与发生原因、债权的特点与内容、债务与责任的关系。,债权,财产归属,财产流转,所有权,物权法,债权法,第一节 债的概念与本质,一、债的意义（一）定义：指特定人间得请求为特定行为的法律关系。二、债的本质1、债为一种法律关系。就请求给付一方说，为债权，从被请求一方说，为债务；2、民法上的债，不仅包括金钱之债，也包括交付财物、移转权利、提供劳务等债，且标的不以有财产价格为限，不作为也可以为债的标的。3、债的标的为特定的行为，理论上称其为债的给付。三、债的要素,第一节 债的概念与本质,四、债的发生原因（根据）1、债的发生原因即指引起债之关系发生的法律事实。2、法律行为（1）合同；（2）单独行为：基于一方意思表示即发生债之效果的法律行为。3、其他法律事实（1）无因管理：（2）不当得利；（3）侵权行为；（4）其他事实：如基于缔约过失等，较为复杂。,第一节 债的概念与本质,第二节 债的分类,一、依债之发生的原因所作的分类1、法定之债与意定之债2、法定之债：指债的发生及其内容均由法律直接规定的债。（1）债之发生根据为事实行为或不法行为，债的发生与当事人意思无关。（2）类型：侵权之债；无因管理之债；不当得利之债；缔约过失之债。,第二节 债的分类,一、依债之发生的原因所作的分类3、意定之债：指债的发生及其内容纯当事人意思决定的债。（1）债的发生根据为双方或单方法律行为，是当事人意思表示的结果。（2）类型：合同之债和单独行为所发生的债如捐赠、遗赠、悬赏广告等。,第二节 债的分类,二、以债的主体为标准所作的分类按份之债与连带之债（1）连带之债（2）连带之债的效力：内部效力与外部效力。A、外部效力：又区分为有涉他效力的事项与无涉他效力的事项。一般认为，就连带债务人而言，非基于个人关系而发生的事项，如清偿、债权人受领迟延等，对其他连带债之当事人有涉他效力；B、内部效力：连带债务人的求偿权与连带债权人的份额分享请求权。,第二节 债的分类,二、以债的主体为标准所作的分类按份之债与连带之债(3)、不真正连带债务：指数个债务人基于不同原因而对一个债权人负以同一给付为标的的数个债务，其中一个债务人的履行即使债权人目的实现而消灭债的关系。,第二节 债的分类,三、依债的标的所作的分类(一)特定之债与种类之债1、分类标准：以债的标的在债成立时是否即已特定为标准。2、特定之债：指债成立时其标的即已特定的债。（1）特定之债一般指债成立时标的特定，但种类之债可因一定条件的具备转化为特定之债，是为嗣后特定之债；（2）特定之债的主要效果在于限制了债的履行与效果。,第二节 债的分类,三、依债的标的所作的分类(一)特定之债与种类之债3、种类之债：指债成立时以未加限定的种类物为标的的债。（1）种类之债的标的在实际给付前未予特定，非经特定不能履行；（2）种类之债在特定后不改变债的同一性。4、区分意义：,第二节 债的分类,三、依债的标的所作的分类(二)单纯之债、选择之债和任意之债1、分类标准：以债之给付标的是否单一为标准。2、单纯之债：指确定单一的给付标的的债。3、选择之债：指债之标的为多个，但债务人仅须给付其一的债。（1）选择之债与种类之债的区别（2）选择之债标的的确定（3）选择之债标的经特定后转化为单纯之债。,第三节 债的分类,三、依债的标的所作的分类(二)单纯之债、选择之债和任意之债4、任意之债：债权人或债务人可用原定给付之外的其他给付来加以代替的债。（1）和选择之债的区别：数宗给付是否并列待选。（2）其本质为单一的给付，因而和单纯之债相似。（3）效力上和选择之债的区别。,债的分类,按份之债连带之债,单纯之债选择之债,特定之债种类之债,法定之债意定之债,第三节 债的效力,目的要求 债的效力在静态方面表现为当事人的权利和义务，在动态方面表现为债务人的履行义务，而债的履行在债法中居于核心地位。通过本章的教学，应使学生了解债的效力的内涵、债的效力范围、债权的效力、债务的效力。重点、难点 债权效力的类型、债务的履行原则和规则,第三节 债的效力,一、概说(一)、含义债的效力是指基于债权债务而发生的法律上之力债权：债的积极效力债务：债的消极效力(二)、债的效力范围：债之效力的相对性债之效力相对性的突破1、买卖不破租赁；2、第三人侵害债权；3、涉他合同,第三节 债的效力,二、债权的效力(一)含义法律赋予债权人在债的关系中所享有的法律上之力(二)债权效力的类型 完全债权1、请求力2、执行力3、私力实现4、处分权能5、保持力,第三节 债的效力,(二)、债权效力的类型 不完全债权1、请求力的排除2、强制力的排除3、处分权能的排除4、关于自然债务：无请求力和执行力，但有保持力,第三节 债的效力,(三)受领和受领迟延1、概念：受领指债权人接受债务人履行的行为。2、受领迟延指债权人对于债务人的履行应当且能够受领而不受领或不能受领。构成要件（1）须债务的履行需要债权人协助（2）须债务已届履行期（3）须债务人已提出或实行履行，而使债务人处于可以受领的状态（4）须债权人拒绝受领或不能受领,第三节 债的效力,(三)受领和受领迟延2、受领迟延债权请求力和执行力并不消灭，只是发生一定减损。（1）债务人注意义务减轻，仅对故意或重大过失负责；（2）停止支付利息；（3）缩小孳息的返还范围；（4）债务人可请求保管费用和因迟延增加的必要费用；（5）债务人可自行消灭债务：动产的提存或抛弃不动产占有；（6）赔偿债务人因受领迟延受到的损害。,第三节 债的效力,三、债务的效力（一）指法律施加给债务人的、要求其实施或不实施一定行为之力。（二）债之关系上的义务群1、给付义务（1）给付指债权人请求债务人为或不为的某种特定行为。债务人实施该种行为的义务即为给付义务。（2）给付义务按其重要程度分为主给付义务与从给付义务。,第三节 债的效力,（二）债之关系上的义务群2、附随义务（1）指为履行给付义务或保护当事人人身或财产利益，基于诚信原则而在债关系进行过程中发生的义务。（2）附随义务包括照顾、保护、通知、说明、保密等义务。（3）附随义务随债之关系进展而适时发生，非自始确定；不能与主给付义务构成对待关系。,第三节 债的效力,（二）债之关系上的义务群3、先合同义务与后合同义务4、不真正义务（1）指当事人虽不得请求履行，义务人违反也不发生赔偿责任，而仅使负担此义务的人遭受权利减损或丧失后果的义务。（2）不真正义务如保险法上的投保人告知义务、民法通则第114条及合同法第119条第1款规定的违约对方的减损义务等均属之。,第三节 债的效力,（三）债务的履行1、概念 指债务人以满足债权为目的实行给付的行为。2、和相关概念的比较（1）和给付的比较（2）和清偿的比较,第三节 债的效力,（三）债务的履行3、债务履行的原则（1）全面适当履行原则（2）诚实信用原则（3）关于实际履行原则,第三节 债的效力,四、违反债务履行义务及其后果1、履行不能（1）定义：指债务人由于某种原因，事实上已不可能履行债务。（2）履行不能的分类 主观不能和客观不能；事实不能和法律不能；自始不能和嗣后不能；全部不能和部分不能；一时不能和永久不能,第三节 债的效力,四、违反债务履行义务及其后果1、履行不能（3）履行不能的法律后果A、因可归责于债务人的事由致履行不能时：a、债务人免除给付义务，但一时不能为例外；b、承担损害赔偿责任；c、债务人因履行不能事由对第三人享有赔偿请求权时，债权人可请求让与请求权或交付受领的赔偿物。B、因不可归责于债务人的事由致履行不能时：a、债务人永久免除给付义务；b、债务人因履行不能事由对第三人享有赔偿请求权时，债权人可请求让与请求权或交付受领的赔偿物。,第三节 债的效力,四、违反债务履行义务及其后果2、拒绝履行（1）定义：债务人能履行却在无合法理由时故意不履行。（2）法律后果：合同之债的债权人可解除合同；可请求强制履行（继续履行）；或请求承担损害赔偿责任、支付违约金。（3）债权人主张债务人承担责任的时间,第三节 债的效力,四、违反债务履行义务及其后果3、履行迟延（1）定义：债务人对已到期的债务能履行而未履行。（2）法律后果：合同之债的债权人可解除合同；可请求强制履行（继续履行）；或请求承担损害赔偿责任、支付违约金；债务人对迟延期间发生的不可抗力负责；如债务人的履行对债权人已无利益，债权人可拒绝受领并请求损害赔偿。,第三节 债的效力,四、违反债务履行义务及其后果4、瑕疵履行（1）性质：债务人对债务的积极违反。（2）类型A、不适当履行B、加害给付：和侵权责任的竞合,第三节 债的效力,四、违反债务履行义务及其后果4、瑕疵履行（3）A、补正责任。B、不能补正的，债权人可拒绝受领，并可准用履行不能的规定。C、对于加害给付，除上述责任外，还应对财产或人身受损的债权人以及和债权人有特定关系的第三人承担损害赔偿责任。,法律后果,第二章 债的移转,第一节 概述第二节 债权让与一、债权让与的概念（一）概念：不改变债的内容而移转债权的法律行为（二）性质1、为合同的一种，适用关于合同的规定。2、须保持债权的同一性，即不改变债的内容。3、债权让与为准物权行为。4、债权让与具有无因性。5、债权让与是债权人和受让人之间的合同，无须取得债务人的同意。,第二节 债权让与,二、债权让与的根据(原因)图示 基础行为（如买卖、赠与）债权人 受让人 债权让与债务人,第二节 债权让与,（一）适用合同生效的一般要件（二）须存在有效的债权（三）须让与人有处分权（四）债权具有可让与性三、债权让与的限制不得让与的债权1、根据其性质不得让与的债权2、约定不得让与的债权3、法律规定不得让与的债权,第二节 债权让与,四、债权让与的效力（一）对内效力1、法律地位的取代：主权利和非专属于债权人的从权利的移转。2、让与人的义务（1）权利瑕疵担保责任。在有偿让与债权时，让与人应保证所转让的债权没有瑕疵，即不受第三人的追索，但受让人明知权利有瑕疵或当事人限制或免除权利瑕疵担保责任的除外。（2）交付及告知义务。如交付债权证明文件、所占有的质物，告知受让人行使债权的一切必要情况，等等。,第二节 债权让与,四、债权让与的效力（二）对外效力：对于债务人及第三人的效力1、在让与人和债务人之间的效力（1）进行让与通知后，让与人不再是债权人。（2）进行让与通知前，债务人对原债权人所为的行为或原债权人对债务人所为的行为仍然有效。2、在受让人和债务人之间的效力。（1）向新债务人履行义务。以接到让与通知为前提。（2）债务人的抗辩权。在债权让与后，债务人对于原债权人的抗辩权可对抗新债权人。（3）债务人的抵销权。3、对于第三人的效力。,第三节 债务承担,一、债务承担概说1、定义：不改变债的同一性而发生债务人变更2、分类：免责的债务承担和并存的债务承担（合同法第84条）(1)免责的债务承担：原债务人的债务全部移转于第三人，由该第三人代替原债务人的地位，而原债务人脱离债务关系。（狭义上的债务承担）(2)并存的债务承担：,第三节 债务承担,二、债务承担的构成要件三、债务承担的法律效力(一)免责的债务承担1、债务人脱离债务关系，由承担人直接向债权人承担债务。2、债务人可对抗债权人的事由，承担人均可援用。3、因债务承担为无因行为，承担人不得以对抗债务人的事由对抗债权人。4、非专属于原债务人的从义务的移转。由第三人向债权人提供的保证并不移转。,第三节 债务承担,三、债务承担的法律效力(二)并存的债务承担1、承担人对债权人所负的债务，除另有约定外，应与债务人的债务内容相同。2、原债务人和承担人对债权人承担连带责任。3、承担人能以原债务人对抗债权人的事由对抗债权人。4、承担人不得以对抗原债务人的事由对抗债权人。,第四节 债权债务的概括承受,一、概说（一）定义：债权债务的承受人取代让与人的法律地位，成为债的关系的当事人，让与人的全部权利义务移转于受让人。（二）概括移转的类型二、合同承受。合同当事人一方经他方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。三、企业的合并。企业合并后，原企业的债权债务的概括移转，依合并后企业的通知或者公告发生效力。四、效力：概括移转是权利义务的一并移转，所以其效力适用关于债权让与、债务承担的一般规定。,第三章 债的担保与保全,目的要求 通过本章教学，应使学生对现行担保法的规定有深刻领悟。特别是对传统担保的形态及其创新，应着力讲解，务使学生准确理解法律规定的意义。同时，对新型担保形式，如企业抵押、浮动抵押、让渡担保，应介绍基本概念与制度要点，利于学生自学。重点、难点 保证、定金。,第一节 债的担保,一、债的担保的一般概述（一）概念和规范功能 1、概念：指根据法律规定或当事人约定而产生的确保债权实现并促使债务人履行债务的法律措施。2、规范功能（1）确保债权实现；（2）促使债务履行。,第一节 债的担保,一、债的担保的一般概述（二）债权担保 1、从属性：指债的担保依附于债权而发生和存在。最高额担保为例外。2、补充性：债的担保只有在其担保的债务不履行或不能履行时，才能执行担保财产。3、相对独立性：因担保的成立而发生的法律关系和所担保的债务关系不同。4、财产性,特征,第一节 债的担保,（三）债权担保的种类 1、人的担保、物的担保与金钱担保；（1）人的担保：是指债务人财产之外，又附加了其他人的一般财产作为债权实现担保的担保形式，主要指保证。（2）物的担保：是指以债务人或第三人的特定财产为标的作为债权实现担保的担保形式，当债务人不履行债务时，债权人直接就该特定财产价值优先受偿。物的担保就其基本形式而言，主要是抵押权、质权、留置权和优先权。（3）金钱担保：是以金钱为标的所设定的债权担保形式，主要包括定金、押金等。,第一节 债的担保,（三）债权担保的种类 2、意定担保和法定担保；（1）意定担保：根据法律行为而设定的担保。保证、质押、意定抵押、定金、所有权保留等均为意定担保。（2）法定担保：直接根据法律规定而产生的担保。法定抵押权、留置、优先受偿权等均为法定担保。,（三）债权担保的种类3、反担保：所谓反担保，是指由债务人或第三人向担保人提供的担保，即对担保的再担保。（担保法第4条）（1）反担保不以物的担保为限，也可以是人的担保。（2）反担保以由第三人提供的意定担保为限，法定担保不存在提供反担保的问题。（3）反担保人是担保人的担保人，并非主债权人的担保人。（担保法解释第2条）,第一节 债的担保,第一节 债的担保,二、保证（一）定义：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。（二）1、它是人的担保形式 2、债权性和人身性（担保法第28条）3、它涉及三方当事人,特点,第一节 债的担保,（三）保证合同的成立：（担保法第15条、担保法解释第22条）（四）保证合同的生效：1、符合合同的一般生效条件；2、关于保证人的清偿能力：（1）清偿能力指保证人履行保证责任的能力；担保法第7条（2）清偿能力不是保证合同的有效要件 3、缔约能力之例外限制（担保法第8、9、10条）4、应当采取书面形式。,第一节 债的担保,（五）保证的效力 一般保证（担保法第17条1款）的效力：1、保证人有先诉抗辩权（17条2款）；注：先诉抗辩权在特定条件下受限（第17条第3款、担保法解释第25条）；2、保证人独立享有债务人的一切抗辩权，不因债务人放弃而丧失（担保法第20条）；3、追偿权（担保法第31条）。4、一般保证人的预先追偿权。担保法32条,第一节 债的担保,（五）保证的效力 连带责任保证：当事人约定在债务人不履行合同时由保证人承担保证责任的保证。效力为：1、连带责任；担保法第18条第2款、第19条 注：在约定不明或未为约定时以连带责任保证论。2、独立享有债务人一切抗辩权，不因债务人放弃而消灭（担保法第20条第1款）；3、追偿权与预先追偿权（担保法第31、32条）；,第一节 债的担保,（五）保证的效力保证担保的范围（担保法第21条）保证期间 1、定义：即保证人依约定或法律规定承担保证责任的期间。担保法第22、23条以及担保法解释第2830条所称“保证期间”与第26、27条担保法解释第3132、34、37条所称“保证期间”含义不同，应予注意。前者实指保证合同有效期间，而非真正意义上的保证期间。,第一节 债的担保,（五）保证的效力 2、分类：法定期间和约定期间（1）约定期间：是指保证合同明确规定的保证期间；（2）法定期间：指当事人未约定保证期间或约定不明或无效时由法律直接规定的保证期间（担保法第25、26条，担保法解释第32条）。,第一节 债的担保,（五）保证的效力3、性质：除斥期间（担保法解释第31条）4、保证期间的计算（担保法第25、26条，担保法解释第32、33条),第一节 债的担保,（五）保证责任的免除 1、未取得保证人同意而转让约定不得转让的债权或只对特定债权人承担担保责任而转让债权的（担保法解释第28条后段）；2、未取得保证人书面同意而转让主债务的；（担保法第23条、担保法解释第29条）3、保证期间届满（担保法第25条第2款、第26条第2款）。,第一节 债的担保,（五）保证责任的免除4、主债权人放弃物的担保，保证人在该范围内免除保证责任（担保法第28条第2款；担保法解释第38条第1、2款；请留意第38条第3款）；5、保证责任之涤除（担保法解释第24条）；6、债权人明示免除保证人保证责任或默示抛弃保证担保债权的；,第一节 债的担保,三、定金（一）概述：1、定义(担保法第89条)2、与预付款、押金等的区别 3、种类：（1）成约定金：（2）立约定金：（3）证约定金：证明合同成立的定金（4）违约定金：（5）解约定金：,第一节 债的担保,三、定金（二）设定：1、定金合同条款（担保法解释第118条）；2、定金合同为实践性合同（担保法第90条后段，担保法解释第119条）；3、定金的最高额有限制（担保法第91条，担保法解释第121条）；4、定金合同的形式，非效力要件（担保法第90条前段）；,第一节 债的担保,三、定金（三）效力 1、定金罚则（担保法解释第120、122条）2、定金与违约金、赔偿金关系（1）定金和违约金不能并用（合同法第116条）（2）定金和赔偿金（合同法第116条类推适用？）（3）定金和实际履行,第二节 债的保全,目的要求 本章教学应结合现行合同法规定，并参考最高法院司法意见进行。通过教学，应使学生掌握两种债权保全方式的法律规则，能够运用法律规则熟练进行实例分析。重点、难点 债权人代位权与撤销权,第二节 债的保全,一、债的保全的概述（一）责任财产概念 1、责任财产的概念 3、责任财产的意义：债权的一般担保（二）债权保障的民法制度 1、强制执行的运用；2、债权保全制度；3、特别担保的设定。,第二节 债的保全,二、债权人的代位权（一）定义：是指债务人怠于行使其对第三人的债权，而有害于债权人到期债权的，债权人得以自己的名义通过诉讼代位行使债权人对第三人的债权的权利。（1）它是由一般担保所衍生；（2）它是对债权相对性的限制。2、债权人代位权的性质（1）代位权与代位求偿权；（2）代位权与代理权；（3）代位权为形成诉权。,第二节 债的保全,（二）债权人代位权的适用条件 1、债务人享有对于第三人的权利；（1）其范围仅包括到期债权；（2）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权（“解释”第12条）。2、债务人怠于行使债权“解释”第13条为增加认定的客观性，规定只有当债务人以诉讼或者仲裁方式主张权利时，才能阻碍代位权的行使。,第二节 债的保全,（二）债权人代位权的适用条件 3、债务人已陷于迟延 债务人的债权已到期，这是行使代位权的时间界限。4、有保全债权的必要（1）对于不特定债权和金钱债权，应以债务人是否陷入无资力为判断标准：无资力说。（2）在特定债权的情形，以有必要保全债权为条件：特定债权说。,第二节 债的保全,（三）代位权的行使 1、债权人须以自己的名义行使；2、行使方式 代位权诉讼（诉讼当事人及相关问题）；解释第16条 3、须在保全债权的必要限度内行使；双重限制：代位权人对债务人、债务人对次债务人债权额的限制。解释第21条,第二节 债的保全,（四）效力 1、对债务人的效力：根据“解释”，债权人代位权诉讼请求成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。2、对次债务人的效力：次债务人在债权人胜诉情况下，应对债权人负给付义务，其对债务人债务在同等范围内消灭。如果债权人仅一人，次债务人应在代位权裁决认可范围内向行使代位权的债权人清偿。如果系共同诉讼，则债务人应向各行使代位权的债权人在代位权裁决范围内分别给付。如法院裁决未确定每个债权人的受偿数额，则次债务人与多个代位权人之间形成不可分债权关系，应对代位权人全体为给付。代位权诉讼费应在次债务人对债务人给付范围内优先给付。次债务人对债务人的抗辩事由不受影响，但不得以对债权人的抗辩对抗债权人的代位权。,第二节 债的保全,四、效力 3、对债权人的效力：（1）不得超过保全债权的必要限度；（2）代位权人一旦在代位权诉讼中胜诉，在胜诉范围内其对债务人权利消灭，而对次债务人享有清偿请求权。（3）代位权行使费用求偿权。4、对债务人的其他债权人的效力：债务人的其他债权人非经参加代位权诉讼或被合并审理而受裁决的，对已被代位行使的债权不能受偿。如果行使代位权的多个债权人的债权总额超过次债务人应负担份额的，该多个债权人间应按照债权比例受偿。未受清偿部分，只能向债务人求偿。,第四章 债的消灭,第一节 债之消灭概述一、债之消灭的概念二、债之消灭的原因三、债之消灭的一般效力,债的消灭,债的消灭,债的变更,第二节 债的消灭的一般原因,一、清偿二、提存三、抵消四、免除五、混同,第五章 合同与合同法概述,目的要求通过本章学习，应掌握合同的概念与功能，对主要的合同分类应予把握。对合同自由原则与合同相对性原则应有深刻理解。此外对合同法的特征与适用也应有一定理解。重点、难点合同的功能 合同自由原则 合同相对性原则,第一节 合同的概念与特征,一、合同的概念 1、合同概念确定的意义 2、在制定合同法过程中关于合同概念的争论。3、两大法系合同观念的差异：4、合同概念的几个要素（1）允诺；（2）互惠性；（3）可履行；（4）可诉性；二、准契约三、合同法 1、实体法；2、行为法；3、任意法；4、国际性；,特征,第二节 合同的分类,一、大陆法系对合同的分类(一)物权合同与债权合同(二)典型合同与非典型合同 1、典型合同（有名合同）：是指法律有特别规定的合同。合同的有名化、类型化的意义在于：（1）以任意规范补充当事人约定之可能不完备；（2）以强行规范保护当事人一方的利益；2、非典型合同（无名合同）：指法律未特别规定而赋予一定名称的合同。3、无名合同的法律适用：合同法第124条,第二节 合同的分类,(三)双务合同与单务合同 1、分类标准：以双方是否互负对待给付义务为标准 2、双务合同的特征：双方义务的牵连性；(四)有偿合同与无偿合同 1、以合同成立或效力是否应为对待或对价给付为标准 2、有偿合同与双务合同（1）如双方义务互为对价关系，则合同既为有偿又为双务合同，如买卖；若仅给付标的为对价关系者，则为有偿而非双务合同，如附利息的消费借贷合同。（2）有偿的代价虽不确定，仍不失为有偿合同性质，如隐名合伙合同；（3）虽负有义务但双方给付无对价关系的，如附负担赠与合同，仍为无偿，而非有偿；双方给付如无牵连的对价关系，亦非有偿，如拾得遗失物给予报酬；(五)诺成性合同和实践性合同 1、分类标准；2、要物（实践性）合同的历史与现实；,第二节 合同的分类,(六)要因合同与不要因合同(七)要式合同与不要式合同(八)一时性合同与继续性合同(九)主合同与从合同(十)确定合同与射幸合同：以法律效果是否在缔约时确定为标准,第二节 合同的分类,(十一)预约与本约 1、分类标准：以合同相关性的内容为标准 2、预约的效果（1）预约所发生债权与普通债权有同一效力，即如义务人不履行，权利人得请求其履行或依强制执行以判决代其意思表示。（2）预约订立范围不以债权合同为限，对物权合同也可订立预约；本约虽不得附条件，但不妨碍预约的有效订立。(十二)标准合同与非标准合同 1、分类标准；2、标准合同（格式合同）的法律规制标准合同之合理性与法律规制之必要性。如合法性审查；特定条款的告知义务；合同解释方法；免责条款的审查；登记与否等等；现行合同法称格式条款，而非格式合同。（合同法第39-41条）二、英美法系国家对合同的分类,第三节 合同法在私法体系中的地位,一、合同是产生私法上权利义务的最重要的依据二、保护交易进而促进实现私法上的目标三、最大限度地增加经济价值,第二十二章 合同的订立、成立与生效 第一节 合同订立的原则,一、契约自由的含义 二、契约自由原则的形成三、契约自由原则的困惑,第二节 合同订立的一般程序要约与承诺,订立合同的主体,法人,自然人,其他组织,个体经营户、个人独资企业、合伙企业,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力,可以委托代理人,第二节 合同订立的一般程序要约与承诺,一、要约（Offer）1、定义：要约又称发价、发盘、报价等，是特定人以缔结合同为目的而向相对人作出的意思表示。2、要约的有效要件（合同法第14条）,第二节 合同订立的一般程序要约与承诺,订立合同的方式,要 约,承 诺,第二节 合同订立的一般程序要约与承诺,一、要约（Offer）3、要约与要约邀请（1）二者在性质上、内容上、效力上存在差异；（2）区分标准或者依法律规定、或者要约解释（考虑其内容、要约人的意思、交易习惯等）；4、几种特殊意思表示的性质（1）悬赏广告；（2）无要约寄送（现物要约）；（3）商品标价陈列；（4）商品价目表的寄送；（5）招标、投标与定标；（6）拍卖公告、出价（报价）与拍定；,5、要约的生效,发信主义,到达主义,生效时间,要约送达受要约人的通常地址、住所,6、要约的撤回和撤销,撤回,在要约发出之后、发生法律效力之前，要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示,撤销,要约人在要约发生法律效力之后而在受要约人承诺之前，欲使要约失去法律效力的意思表示,第二节 合同订立的一般程序要约与承诺,要约,承诺,撤回、撤销,撤回,新要约,承诺,第二节 合同订立的一般程序要约与承诺,二、承诺 1、定义：受要约人同意接受要约的全部条件的意思表示。（1）承诺主体的特定性；（2）承诺一般为合同成立的最后阶段。2、承诺的有效条件：,条 件,1、必须由受要约人作出2、必须向要约人作出3、内容必须与要约的内容一致4、必须在要约的有效时限内作出,第二节 合同订立的一般程序要约与承诺,二、承诺 3、承诺的生效与承诺撤回（1）承诺的生效（第26条）；（2）承诺的撤回（第27条）4、承诺的方式与拟制承诺（1）承诺应以通知方式作出（第22条）；（2）拟制承诺,第三节 合同订立的几种特殊方式,一、招标投标方式二、交叉要约三、拍卖四、带有标价的商品陈列五、商品价目表六、一般广告七、悬赏广告八、公共事业九、意思实现,书面形式,其它形式,合同书,信 件,数据电文,公证形式,推定形式,口头形式,合同的形式,第四节 合同的成立,一、契约成立的性质 1、合同的成立是指合同在法律上被认为是一种客观存在的事实。2、合同的成立须符合一定要件，即必须具备法定或约定的构成要素。二、契约成立的要件 1、存在双方当事人 2、当事人须对合同的最基本内容达成合意三、合同成立的时间与地点,第五节 合同的生效,一、概述二、合同的生效要件（参考法律行为的生效）,应具备的条件,1、订立合同当事人应具有相应的民事行为能力2、双方当事人意思表示真实3、内容不得违反法律或者社会公共利益,第七章 格式合同及其规制第一节 格式合同概说,一、格式合同的概念 格式合同乃是针对于由当事人一方事先拟订了合同的全部条款，而另一方当事人对此不能加以讨论和变更，只能选择接受或拒绝全部条款的方式而订立的合同，二、格式合同的经济基础和理论基础三、对格式合同经济基础和理论基础的思考,第二节 格式合同的规制(一)：法理基础,一、格式合同对契约自由的背离 对格式合同进行规制的按理基础则是对自由滥用的规制。二、格式合同与契约正义的冲突 契约自由和契约正义有内在的统一性，而这种内在的统一性是通过主体地位的平等性和互换性而体现出来的。而格式合同的出现破坏了这种内在的统一性。三、不公平条款的表现形式,第三节 格式合同的规制(二)：立法规制,一、二、特别法上的规制,第五节 我国对格式合同的规制体系,一、合同法颁布前我国对格式合同的规制体系的基本框架 我国有以民法通则为基础的民事法律体系，在特别法和一般法中均能找到对格式合同规制的条款。在一般法的规制方面，由于我国民法通则引进了德国法创立的法律行为制度，在民法通则中规定了对法律行为控制的体系。二、我国新合同法对格式合同规制的方法及规则 一是，在合同订立制度上对于采用格式条款订立合同的一方当事人进行限制，课加特别的义务。二是，在实体上对于格式条款进行控制 三、小结,第八章 合同解释,目的要求通过本章学习，应了解合同解释的意义与目的，对解释规则应熟练掌握。明确合同漏洞的含义，特别应理解合同漏洞补充与合同解释之关系，掌握合同漏洞补充基本规则。重点、难点合同解释规则 合同漏洞补充规则,第一节 合同解释概述,一、概念 1、定义：指阐明合同内容，从而确定当事人在合同中的权利义务的活动。2、解释主体：广义与狭义之分，但一般以法官解释为着眼点。3、合同解释与合同漏洞补充的关系：广义合同解释包括漏洞补充。二、合同解释的层次 1、当事人所订立的究竟属于何种合同；2、合同是否成立；3、合同条款的解释。三、合同解释的目的和对象,意思说,表示说,折衷说,第二节 合同解释的原则,一、一般合同解释规则：合同法第125条 1、文义解释规则：指通过对合同所使用的文字词句的含义的解释，以探求当事人所表达的真实意思；（1）文义解释不得有害当事人真意；（2）同类规则：概括性条款含义不受列举内容限制，但应受类型限制，即应当同类。例题：A与B约定A将“农场连同猪、牛及其他动物”一起卖给B。问：看家犬是否包括在内？饲养的羊是否包括在内？饲养的蜜蜂是否包括在内？,第二节 合同解释的原则,一、一般合同解释规则 2、整体解释规则：合同条款应作相互解释，以确定各个合同条款在整个合同中的正确含义，例外：A、缔约目的条款优先性；B、条款间冲突不能调和时，专门条款优于一般条款，主要条款优于次要条款，使合同有效的条款优于使合同无效的条款；C、当事人明确规定的条款的优先性应予尊重；,第二节 合同解释的原则,一、一般合同解释规则 3、目的解释规则：合同所使用文字或条款可以作两种以上解释时，应采纳适合合同目的的解释；所谓当事人目的，是指当事人共同目的或至少为对方当事人已知或应知地一方当事人目的，若属于对方当事人不可能得知的目的，自不得作为解释的依据。使合同有效解释优先使合同无效解释规则实为目的解释规则的下位规则。,注 意,第二节 合同解释的原则,一、一般合同解释规则 4、公平合理解释规则：合同解释应遵循公平合理原则，兼顾当事人双方的利益；(1)解释应符合社会常情或自然规律。例题：威尼斯商人夏洛克的故事；(2)解释应谋求利益均衡，兼顾双方利益平衡。(3)调和解释规则当合同间存在矛盾时，应调和其矛盾以合同条款都有效力并符合条款设定目的。(4)其他规则：如手写体或打印体优于印刷体；不利于合同起草人等；注意：有偿合同应采不利于债权人解释、无偿行为应采不利于债务人解释等均属之。,第二节 合同解释的原则,一、一般合同解释规则 5、依交易习惯（惯例）和诚实信用进行解释的规则。例题：如纪念手表案，经查矿业有习惯，除非称人造钻石，则为天然钻石。在前述钟表业习惯和矿产业习惯冲突时，应以何种习惯为准？又查明，奥地利只产人造钻石，不产出天然钻石，为世所公认的事实。此事实是否对本案质量争议的解决有所影响？,第二节 合同解释的原则,二、格式条款的解释规则：合同法第41条 1、客观统一解释规则；注意：此规则与法律解释规则无异，故仅在为个案目的而参照相关案例认定合同内容时具有意义。2、限制解释规则：指对格式条款没有规定的事项，不得依推理的方法类推其他条款的规定以扩张其适用范围或补充其规定的欠缺，而应依补充的合同解释方法或以法律加以补充；3、合理解释规则；（1）协商条款优先的规则；（2）不利于条款提供者的解释。,第九章 合同履行,目的要求通过本章学习，应掌握合同履行的基本规则。对情势变更原则以及双务合同中的抗辩权应能够准确理解，熟练运用。重点、难点情势变更原则 双务合同抗辩权,法律后果,债的消灭或者违约责任,完全履行,等同于清偿,不完全履行,各种形态,履行原则,全面适当履行、诚实信用,合同履行,第一节 合同的履行概述,一、合同履行概说二、合同履行的原则 1、全面适当履行原则 2、诚实信用原则 A、实质履行不得拒绝；B、可分割履行的合同分割履行不得拒绝；C、因合同债权人原因合同不能正常履行的，债务人不负不履行或不适当履行的违约责任责任（合同法第70条）；D、部分履行已被接受的，除非部分履行不能实现缔约目的，当事人不得拒绝履行对待义务（合同法第72条）。,协作履行,合理原则,善意原则,第一节 合同的履行概述,三、履行的具体规则 1、履行主体：第三人代为履行问题 2、履行标的（1）数量；（2）代物清偿；（3）付款货币与支付方式；3、履行时间：提前履行与迟延履行问题 4、履行地点；5、履行顺序；6、指定清偿；7、一次或分期履行；8、部分履行；9、履行费用；,合同条款存在缺陷时,协议补缺,规则补缺,质量要求不明确的价款或报酬不明确的履行地点不明确的履行期限不明确的履行方式不明确的履行费用的负担不明确的,第三节 合同履行中的抗辩权,一、概说 1、双方义务的关联性：（1）成立上的关联性；（2）履行上的关联性；（3）存续上的关联性。2、抗辩权的类型与行使（1）类型：永久性或灭却性抗辩权与延期的或一时性抗辩权；（2）行使：抗辩权在于对抗对方请求，仅有防御效力，故不需主动主张，仅在对方请求时提出即可，溯及至成立时起对抗他方当事人，但法律另有规定者除外。,双务合同的其他履行规则,（1）同时履行规则,互相负有债务、合同未约定,（2）顺序履行规则,互相负有债务、存在履行顺序,（3）债权人发生变化,继续履行；中止履行,（4）债务人提前履行债务,可以拒绝；不得拒绝,（5）债务人部分履行,可以拒绝；不得拒绝,（6）当事人不因某些变动而影响合同履行,第三节 合同履行中的抗辩权,二、同时履行抗辩权 1、定义：又称不履行抗辩权，指双务合同当事人一方在对方未为对待履行前得拒绝履行自己给付的权利。（合同法第66条）2、与留置权的比较 A、性质不同；B、根据不同；C、目的不同。3、适用条件（1）须双务合同双方义务应同时履行且已届清偿期；（2）须双方义务为对待关系；（一般认为，仅主给付义务间构成对价关系，从义务或附随义务在影响合同目的实现的范围内可认为得与主给付义务间形成对价关系）（3）须对方未为履行（包括虽为履行但构成根本违约）或未为履行之提出；（第66条“履行不符合约定”应作限制解释）（4）须对方履行可能。,第三节 合同履行中的抗辩权,二、同时