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,西安市公安局雁塔分局案例点评,案例一,一、基本案情 2011年3月20日，王某在一工商银行ATM自动取款机上发现有一张牡丹卡被人遗忘在取款机内未取走随即继续操作，修改该牡丹卡的密码，并于当日在工商银行的一处ATM自动取款机分两次取款3000元，后到商业银行的一处ATM自动取款机上取款1000元，同日又在工商银行一分理处柜台冒用卡主姓名取款10000元，共计取款14000元。二、基本观点：对于此案如何定性，有3种观点：1、应定侵占罪2、应定盗窃罪3、应定信用卡诈骗罪,三、笔者认为：1、王某的行为不构成侵占罪，根据刑法第270条第2款的规定，侵占罪是将他人的遗忘物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。王某的行为为占有银行卡和使用信用卡两个阶段，而银行卡本身不具有任何价值，银行卡只是一种金融工具并非现实财产。获取银行卡及其密码也不等于将他人遗忘财物非法占为己有。根据最高人民法院1998年3月10日的（法释19984号）第10条规定，盗窃信用卡并使用，以盗窃罪定罚，根据此规定，盗窃信用卡不使用，不构成犯罪。如果信用卡等同于现实财物，那盗窃信用卡无论其是否使用，均构成犯罪，王某的行为并不构成将他人遗忘数额较大的财物据为己有的行为，不能认定为侵占罪。2、王某的行为不构成盗窃罪：盗窃罪的一个重要特征是秘密窃取，王某的行为是否符合秘密窃取的特征，笔者认为，王某取得他人信用卡的行为不符合秘密窃取。因失主的疏忽行为，在其使用信用卡并操作完毕后，未取回信用卡就离开。已实际失去了对该卡的实际占有和控制权，王某未实施积极的行为，使该卡脱离失主的控制，该卡脱离失主控制的原因是失主的大意行为，而非王某的行为所致，故不应认定为盗窃罪。,3、王某的行为构成信用卡诈骗罪。因失主的大意行为，将自己的信用卡遗忘，王某遂将该卡占为己有，截至此时，王某的行为并不构成犯罪，其将信用卡交于失主或银行，根本不会涉及刑事责任，只是一个助人行为，但其后使用该卡，提取现金，并非法占有，属于冒用他人信用卡的行为，应认定为属除以盗窃手段以外，以其他手段取得并使用信用卡，根据刑法第196条第1款第3项之规定，王某的行为构成“冒用他人信用卡”行为，其行为已侵害了卡的所有人的财产所有权和国家的信用卡管理制度，故其行为构成信用卡诈骗罪。,案例二,一、简要案情：郭某伙同宋某、王某、孟某（均已判刑），制造假冒的润滑油及防冻液，被公安机关查获，起获大量假冒的润滑油、防冻液，共计价值8万余元，同时起获大量的假冒包装材料、商标标识，其本人对犯罪事实供认不讳。公安机关对郭某采取了取保候审强制措施，后郭某在取保候审期间经传唤未到案而被网上通缉，两年后，郭某到公安机关报案，并如实交代上述犯罪事实。二、主要观点：郭某因涉嫌犯罪被抓获归案后被取保候审，未经执行机关批准，逃逸多年，后又主动归案，是否属于刑法第67条第1款规定的“自动投案”能否成立自首，有三种意见1、可以成立“自动投案”并构成“自首”2、可以成立“自动投案”并“视为自首”3、自动投案和自首均不成立。,三、笔者认为：郭某的行为不能成立“自动投案”也不构成自首，也不能“视为自首”在我们司法实践中，我们经常说到“投案自首”只要嫌疑人主动到公安机关，就说是投案自首，其实在刑法中，投案是投案，自首是自首，两者有较大区别，投案并不等同于自首，投案也不是当然地认定为自首。所谓自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动直接向公安机关，人民检察院或人民法院投案（最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第一条）郭某被取保候审后再次自动归案，已经丧失了“自动投案”的前提条件，应不能成立“自动投案”。,何谓“自首”是指犯罪后自动投案，如实供述自己罪行在我国刑事立法中，自首分为“自首”和“以自首论”两种情况，学理中多表示为一般自首和准自首，通常认为，一般自首，是指刑法第67条第1款规定的情况。准自首是指刑法第67条第2款规定的情况，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人被告人和正在复兴的罪犯，如实供述司法机关正未掌握的本人其他罪行的，以自首论，本案中，郭某取保候审后潜逃系已经归案后的行为，不属于“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案”。故不属于刑法第67条第1款的情形，也不属于刑法第17条第2款，不应认定为“自首”或“以自首论”。,案例三,一、基本案情：张某、李某、王某合谋盗窃某工地仓库，并商定了具体分工，由张某潜入仓库实施盗窃。李某、王某负责“放风”和接应。同时还约定，如果在盗窃过程中被人发现、抓捕，则对对方进行殴打，以便逃脱，三人一致同意。2010年9月26日凌晨3时许，张某、李某、王某来到某工地仓库，按事先分工，张某撬开仓库商户，钻入仓库，将仓库内电缆割成3米长一段，递出仓库，共窃得电缆30米（每米价值200元），三人准备拿着电缆逃离时，被工地保安发现，张某遂用电缆线将保安打倒，李某、王某未动手，三人遂携赃物逃离工地，后三人先后被抓获，经鉴定赃物价值5700元，保安为轻微伤。,二、基本观点：对于三人行为有两种观点：张某、李某、王某构成抢劫罪张某构成抢劫罪，李某、王某构成盗窃罪。综合来看，对张某构成抢劫罪应无争议，但对李某和王某的行为在认识上分歧较大，一种认为李某和王某构成盗窃罪，因两人并未自己实施针对抓捕人的暴力行为，不应认定为转化型抢劫；一种意见认为：李某、王某和张某事前共谋盗窃，且对可能遇见的抓捕做了应对准备，就是使用暴力抗拒抓捕，且在后来的盗窃过程中，其中张某实际适用了暴力，其行为未超出其共同故意，应视为共同行为，故应认定为抢劫共犯。,三、笔者认为：李某、王某的行为构成抢劫罪，张某、李某和王某合谋盗窃工地库房，且实际实施，窃得数额较大财物，构成盗窃罪应属盗窃罪共犯。且在商量盗窃时，对如果遇到抓捕，则使用暴力予以制服，进而逃脱。其上述约定意思表示明确、清楚。在盗窃过程中适用暴力抗拒抓捕，符合刑法269条之规定，应属抢劫的预备行为，且在实际的盗窃过程中，张某为抗拒抓捕而使用暴力，其行为是三人抢劫预备行为的进一步实施，是抢劫的实行行为，且并未超出三人的共同故意，张某的实施暴力的行为，也是李某和王某的实施暴力行为，且造成了保安受伤的结果，使保安的抓捕落空，使三人得以顺利逃脱，使被盗电缆被顺利转移且实际取得的结果。综上，张某、李某、王某有共同盗窃和共同抢劫的共同故意，且一起实施共同的盗窃行为，在盗窃的过程中，的确出现了他们三人预料的情况，被人发现、抓捕，遂按照以前的共同约定，对抓捕人施以暴力以便脱逃，张某也是按照共同故意实施了暴力行为，但李某和王某没有按照约定共同实施暴力行为，但是也没有主动、积极阻止的主观意思和客观行为，应该可以认定张某的抗拒抓捕行为并没有超出三人的共同故意，完全可以认定张某的抗拒抓捕行为就是三人的抗拒抓捕行为。且李某、王某正是基于张某的暴力行为才得以顺利脱逃，并占有赃物，在客观上实现了犯罪目的。所以三人均应认定为为抢劫行为。,四、张某在盗窃过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致保安轻微伤，符合刑法269条：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭证据而当场使用暴力或以暴力威胁，依照本法263条的规定定罪处罚。”也就是我们常说的转化型抢劫罪，实践中也比较多见，但在认定转化型抢劫罪时，应注意把握以下几点：1、适用前提是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”即只能是具有这三种犯罪之一的2、适用暴力的目的是“为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证”如果出于其他目的，则不能认定3、适用的条件是当场使用暴力，当场是指实施犯罪的现场，在现场发现犯罪人并随之追赶的过程，应视为现场的延伸。,