第四章冲突规范运用中的一般性问题.docx

第四章冲突规范运用中的一般性问题课程内容第一节反致第二节先决问题第三节区际、人际及时际法律冲突的解决第四节法律规避第五节外国法的查明和适用第六节公共秩序本章考情分析从历年考试看，本章属于考试的重点章节，本章的出题类型主要涉及单选题、多选题、名词解释题、简答题、论述题和案例分析题。从历年看，木章的重点是第一节中的反致的概念及其种类、反致的产生原因、反致在理论上的分歧；第二节中先决问题的概念和构成条件以及中国有关先决问题的规定；第三节中时际法律冲突的解决;第四节中法律规避的概念和构成要件以及中国有关法律规避的规定;第五节中外国法的查明；公共秩序的概念与作用、公共秩序的立法方式以及中国有关公共秩序的规定。第一节反致一、反致的概念及种类（一）反致（又称为直接反致或一级反致）这里只指狭义的反致,是指法院审理某一涉外民商事案件时按照本国的冲突规范应适用某一外国法作准据法时，而该外国法中的冲突规范却指定此案件应适用法院地国的实体法作准据法，结果法院根据本国的实体法判决案件的制度。例如：王小三具有中国国籍，住所在印度，王小三于2018年未留遗嘱而死亡，在日本遗留有不动产，王小三的亲属要求继承王小三遗留在日本的不动产，向日本国法院起诉。日本国法院根据日本的冲突规范，继承应适用被继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。若日本法院最终适用自己本国法律解决了本案纠纷，日本法院确定准据法的情形属于反致。（二）转致（又称二级反致）转致是指对于某一涉外民商事案件，依法院地国的冲突规范的规定，应适用某外国法，而依该外国冲突规范的规定，应适用第三国法，最终法院地国适用了该第三国的实体法作出了判决。例如：王小三具有中国国籍，住所在印度，王小三于2018年未留遗嘱而死亡，在日本遗留有动产，王小三的亲属要求继承王小三遗留在日本的动产，向日本国法院起诉。日本国法院根据日本的冲突规范，继承应适用被继承人的本国法，即中国法，而中国的冲突规范却规定动产继承适用被继承人死亡时的住所地法，即印度法。若日本法院最终适用印度法律解决了本案纠纷，日本法院确定准据法的情形属于转致。（三）间接反致间接反致是指：对于某一涉外民商事案件，依法院地国的冲突规范的规定，应适用某外国法，而依该外国冲突规范的规定，应适用第三国法，但是，依第三国冲突规范的规定，却又应当适用法院地国法，最终法院根据本国的实体法作出了判决。例如：王小三具有中国国籍，住所在印度，王小三于2018年未留遗嘱而死亡，在日本遗留有不动产，王小三的亲属要求继承王小三遗留在日本的不动产，向日本国法院起诉。日本国法院根据日本的冲突规范，继承应适用被继承人死亡时的住所地法，即印度法，而依印度的冲突规范却规定不动产继承适用被继承人的本国法，即中国法。而依中国的冲突规范却又规定不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。若日本法院最终适用自己本国法律解决了本案纠纷，日本法院确定准据法的情形属于间接反致。二、反致产生的原因导致反致产生的原因或条件主要有两个：（一）因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解丕同;（二）由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。【注意】导致反致产生的原因或条件光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。例如：依法国法律规定，不动产的法定继承适用不动产所在地法，依德国法律规定，不动产法定继承适用被继承人的本国法；且两国都认为自己指定的法律也包括冲突法。现有一德国公民安娜死于法国并在法国留有不动产，其亲属因该不动产的继承发生争议，其亲属在两国中任一国法院起诉都不会发生反致，不信我们试试：如果其亲属在法国法院提起诉讼，法国法院只会适用法国法；如果其亲属在德国法院提起诉讼，德国法院也只会适用德国法。这是因为彼此均不发生致送关系。亦即不发生相互指定的情况。再比如：我们把案件变一下，一法国公民大卫死于德国并在德国留有不动产，则无论其亲属是在德国还是在法国起诉，都可能发生反致的问题，因为都有相互指定的情况即相互致送的情况存在。三、反致在理论与立法上的分歧理论上的分歧：1.对于在国际私法中是否应采用反致制度，理论上颇有争论。持反对意见者主要有以下理由：（1）采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨,反致与国际私法的真正性质相抵触。（2）采用反致有损内国的立法权。（3）采用反致于实际不便。（4）采用反致会导致恶性循环.2.而赞成反致的学者则认为：（1）采用反致可以维护外国法律的完整性.（2）接受反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的适用。（3）采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标“（4）采用反致可得到更合理的判决结果.四、中国有关反致的规定我国涉外民事关系法律适用法第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。“这说明我国立法是排除反致的。第二节先决问题一、先决问题的概念（名词解释）先决问题又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件,这时，便可把该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，而把这需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。比如：一个住所在甲国的甲国公民韦小宝未留遗嘱死亡，在乙国留有遗产；他的妻子双儿在乙国法院提起诉讼，要求继承遗产。根据乙国有关继承的冲突法规定，该继承问题应适用甲国的继承法，而依甲国继承法，其妻子双儿有继承权。但乙国法院现在首先要确定的是双儿是否是韦小宝的合法妻子。对于这一首先需要确定或解决的问题是继承问题的先决问题。【注意】构成国际私法上需要专门研究其应适用的准据法的先决问题最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出。二、先决问题的构成（简答）一个问题是否能构成国际私法中的先决问题必须满足三个条件：1.主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法;2 .该问题本身具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用;3 .依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论,并使主要问题的判决结果不同。以上三个条件缺一不可。因此并不是任何需要先行解决的问题都会构成“先决问题”。【例题单选题】甲国人莫里斯去世后，因其遗产位于乙国，其养子比尔向乙国法院起诉要求继承莫里斯的遗产，案件受理后，莫里斯的亲生子提出比尔并非父亲的养子。本案关于比尔是否莫里斯养子的问题在国际私法中属于（）。A.识别问题B.先决问题C.公共秩序保留问题D.法律规避问题正确答案JBr答案解析先决问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件，这时，便可把该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，而把这需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。三、先决问题的准据法先决问题的准据法应如何确定，目前在各国实践中并无一致的做法，在学说上也有不同主张：1 .一派以梅希奥、汪格尔、罗伯逊、沃尔夫、安东等为代表，主张依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法，并认为只有这样才可求得与主要问题协调一致的判决结果，英国、意大利、澳大利亚和美国的法院对先决问题大多数采用此种做法。2 .另一派以拉贝尔、莫利、努斯鲍姆、科马克等为代表，主张以法院地国家的冲突规范作为解决先决问题的准据法。【注意】我国采取了本观点以法院地国家的冲突规范来确定先决问题的准据法。3 .也有学者主张对先决问题的准据法的确定，不应拘泥于一个机械的或统一的方法，而是应采用个案分析的方法，即考察先决问题究竟是与法院地法还是与主要问题准据法所属国法律的关系更为密切，然后再来决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突规则指定的法律。四、中国有关先决问题的规定对于先决问题的淮据法，我国最高人民法院关于适用V中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）第12条规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”第13条还规定：“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。”第三节区际、人际及时际法律冲突的解决一、区际法律冲突的解决（一）区际法律冲突的概念区际法律冲突是指一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。（二）区际法律冲突包含两个不同的内容：1 .一国内部跨法域的民商法律冲突的解决对这种区际法律冲突，历史上也产生了通过冲突法来解决和通过统一实体法来解决这两类不同实践。（1）用区际冲突法来解决。包括制定全国统一的区际冲突法，或者各法域分别制定各自的区际冲突法,或参照适用国际私法解决区际法律冲突。【注意】最高人民法院关于适用V中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）第19条规定：”涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”（2）用统一实体法来解决。包括制定全国统一的实体法，或制定特定领域的统一实体法的示范法供各法域采用。2 .多法域国家当事人本国法的确定（1）在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用。（2）依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。但如果当事人本国无此类指定规则时，晚近国际私法立法的趋势是，适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。我国涉外民事关系法律适用法第6条规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”这条规定也适用于多法域国家当事人本国法的确定。二、人际法律冲突的解决（一）人际法律冲突的概念级的人的法律之间的冲突。人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、不I（二）人际法律冲突的解决办法对于国际私法中人际法律冲突的解决，在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解决。三、时际法律冲突的解决（一）时际法律冲突的概念时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突1（一）时际法律冲突一般在以下三种情况下发生:1 .法院地国的冲突规则发生了改变。2 .法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。3 .前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变1第四节法律规避一、法律规避的概念和构成要件（一）法律规避的概念（名词解释）法律规避又称法律欺诈等,是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连结点,以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。【注意】1878年法国最高法院对鲍富莱蒙诉比贝斯柯一案的判决是关于法律规避问题的一个著名判决。（二）法律规避的构成要件（简答）法律规避行为有四个构成要件:（1）从主观上讲，当事人规避某种法律是有目的、有故意的;（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定;（3）从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的;（4）从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的,二、中国有关法律规避的规定我国涉外民事关系法律适用法对法律规避未作明文规定，但最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）第11条规定：”一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”第五节外国法的查明和适用一、外国法的查明（一）外国法的查明概念外国法的查明，在英美法系国家称为外国法的证明，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。（二）外国法的查明方法（单选、多选和简答）1 .由当事人举证证明。英国、美国等普通法系国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。2 .法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。3 .法官依职权查明，但当事人负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采取这种方法。（三）外国法不能查明时的法律适用（简答或案例）经过一切可能的方法或途径，仍不能查明外国法的内容时，主要有以下几种不同的主张：1 .直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。2 .推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。注意美国只在不能证明的外国法为普通法系国家（如英国、加拿大和澳大利亚等）的法律时才作这种推定。3 .驳回当事人的诉讼请求或抗辩。注意美国法在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时,采取这种做法。4 .适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。（四）中国有关外国法查明的规定（单选和案例）1 .中国法院在审理案件时一贯实行“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，当依据中国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。2 .我国涉外民事关系法律适用法第10条规定：”涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。3 .最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）第17条规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第10条第1款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”4 .该司法解释第18条规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。”二、外国法的适用（一）外国法适用上的一般原则在解释外国法律时，也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵守的解释原则。在不采用判例法的国家的法院适用判例法国家的法律时，它的法院判例亦必须予以考虑。这又称为适用外国法的“同一性原则”。（二）外国法的错误适用1 .外国法的错误适用种类（1）适用冲突规范的错误。（2）适用外国法本身的错误。2 .对外国法内容的错误解释，是否允许当事人上诉予以纠正，各国的做法不一致，主要有两种不同的做法：（1）不允许当事人上诉。不允许当事人上诉的国家主要有：法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时和荷兰等。（2）允许当事人上诉。如奥地利、匍萄牙、芬兰、波兰、意大利、美洲国家和原苏联和东欧国家等。【注意】中国对适用外国法本身的错误是否允许当事人上诉无明确规定。但从中国的诉讼制度来看，中国对民事案件实行两审终审制，且无法律审和事实审之分，因此，对外国法的适用无论发生什么错误，似应以允许当事人依法上诉并加以纠正为宜。第六节公共秩序一、公共秩序的概念与作用（一）公共秩序的概念（名词解释）国际私法上的公共秩序主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触,从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。比如：中国男子韦大宝和荷兰男子Iianl就双方婚姻是否有效诉至中国某法院。法院受理此案后，我们识别本案为涉外婚姻效力纠纷。经查韦大宝和Iiam既无共同经常居住所地，也无共同国籍，但婚姻缔结地在荷兰国，荷兰国法规定同性婚姻为有效，但本案法院中国某法院认为，荷兰国婚姻法中认定同性婚姻有效的规定与中国公共秩序相抵触,最终本案法院中国某法院排除荷兰国法的适用，以中国法认定两人婚姻无效。【注意】公共秩序又称为公共秩序保留。公共秩序是一种普遍采用的称谓，但在英美法中亦或称作公共政策。（二）公共秩序的作用1 .当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或否定适用外国法的作用；2 .由于涉及国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则，对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。【注意1】国际私法中的公共秩序是限制外国法适用的一种制度。有学者将其形象地称为保护本国公共秩序不受侵犯的安全阀。【注意2】早在1804年法国民法典中便明确规定了,个人的约定不得违反关于公共秩序的法律。在巴托鲁斯的理论中所指的那种令人厌恶的法则已是公共秩序观念的萌芽；到荷兰法则区别说时,己将它列为一项礼让的原则。二、有关公共秩序保留制度的理论（一）意大利政治学家及法学家香酉里认为国际私法有三个基本原则：1 .国籍原则2 .公共秩序原则3 .意思自治原则。（一）瑞士法学家布鲁歇从萨维尼的理论出发,明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。三、公共秩序的立法方式（单选、多选或简答）各国有关公共秩序立法的方式主要有三种：1.间接限制的立法方式.这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。2 .直接限制的立法方式.这种方式是在国际私法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。3 .合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。四、排除适用外国法后的法律适用过去一般是主张在作为准据法的外国法被排除后，就应依法院地法（内国法）来处理有关案件。五、运用公共秩序保留制度时应注意的问题（一）公共秩序是一个弹性条款。（二）必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序。【注意】瑞士学者谑殿明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念，并认为国际私法中的公共秩序仅指属于前面己作介绍的国际公共秩序法的第二类强行法。（三）援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆。（四）是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力。（五）如何对待外国的公共秩序。六、中国有关公共秩序的规定（单选、论述或案例）我国涉外民事关系法律适用法第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”1 .我国立法把公共秩序表述为“社会公共利益”。2 .就立法模式而言，我国涉外民事关系法律适用法第5条的规定是采用直接限制外国法适用的立法方式。此种直接限制外国法适用的立法方式，决定了涉外民事关系法律适用法规定的公共秩序只具有消极的功能，是一个消极的公共秩序条款，它只起到对某些外国法的防范或否定的作用，也即一种安全阀的作用。3 .中国不是只有直接限制外国法适用的消极功能的公共秩序制度，而无积极功能的公共秩序条款。实际上，对外国法起到间接限制作用的积极功能的公共秩序条款也是存在的，如：我国涉外民事关系法律适用法第4条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”之规定；我国合同法第126条第2款“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”之规定，就是积极功能的公共秩序保留条款，对外国法也起到间接限制的作用。4 .我国最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）第10条还作了进一步的解释：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”5 .运用公共秩序排除应适用的外国法后，最终须适用中国法。6 .援用我国涉外民事关系法律适用法第5条规定的公共秩序以排除经中国冲突规范指引的外国法的适用，应视为一种例外情况。此种例外情况就是指外国法的适用结果会违背中国的公共秩序。【例题单选题】对于公共秩序保留条款的立法方式，我国主要采用了（）。A.间接限制的立法方式8 .直接限制的立法方式C.合并限制的立法方式D.混合限制的立法方式f正确答案JBr答案解析对于公共秩序保留条款的立法方式，我国主要采用了直接限制的立法方式。