单一正犯视角下的片面共犯问题 附论片面共同犯罪.docx

摘要：在采取区分正犯与共犯的区分制体系的德、日等国，对是否承认片面共犯，存在全面否定说、全面肯定说和部分肯定说的对立；区分制体系的缺陷决定了无论采用其中哪一种学说，都不能圆满解决片面共犯问题。我国过去的片面共同犯罪肯定说与否定说，均没有摆脱德、日区分制的片面共犯论的影响，没有意识到我国刑法是采取不区分正犯与共犯的单一正犯体系；按我国刑法的规定和单一正犯的解释论，不应当承认片面的共同犯罪，采取这样的立场能更好地解决片面共犯问题。关键词:单一正犯；片面共犯；共同犯罪；犯罪参与；解释路径片面共犯或片面共同犯罪能否成立，是中外刑法学界争论已久的问题。在我国，肯定论早已成为通说。过去我国的肯定论与德、日的肯定论尚有差异，但近些年来我国接受区分制观念的学者几乎采取了与德、日完全相同的肯定论。笔者基于我国刑法采取单一正犯体系的立场，从单一正犯视角审视片面共犯问题，从而得出否定片面共同犯罪的结论，以寻求解决问题的最佳路径。一、德日的片面共犯论及其缺陷（一）片面共犯论概要所谓片面的共犯，是指共犯者之间无相互的意思联络，一方的参与犯罪者基于片面的共同意思或加担意思而存在的形态，包括片面的共同正犯、片面的教唆犯、片面的帮助犯三种类型。其中，片面的共同正犯，是实行犯罪的一方没有认识到另一方故意参与实行的情形；片面的教唆犯，是被教唆的实行犯罪者没有意识到自己被对方教唆的情形；片面的帮助犯，则是被帮助的实行犯罪者没有认识到对方的帮助行为的情形。在通常情况下，共同正犯的双方、教唆犯与被教唆者、帮助犯与被帮助者之间，都有意思的联络或沟通，这正是共同正犯、教唆犯和帮助犯均要对共同意思所指向、并由相对方所造成的危害结果负责，对超出共同意思范围的结果不承担责任的原因所在。那么，在这种双方之间无意思联络，即一方不知情另一方知情参与（包含实行、教唆和帮助）的场合，对知情参与者如何处理，就成为刑法理论上无法回避的一个难题。如所周知，在区分正犯与共犯的区分制法律体系下，将犯罪参与者分为正犯与共犯，给予轻重不同的处罚。广义的共犯包含共同正犯、教唆犯和帮助犯。参与者之间有意思联络可能构成广义的共犯，这在刑法理论上并无异议；如果双方无意思联络，不知情的一方不构成共犯（如共同正犯）也是定论，但知情的方是否可能成为共犯（即“片面的共犯”），则有较大争议。全面否定说认为,在对方不知情的条件下，知情的一方无论是参与实行犯罪,还是教唆、帮助对方犯罪，均不可能成立共犯，因而，“片面的共犯”的概念无存在的余地。在日本，全面否定说主要是持共同意思主体说的论者的主张。由于“只要是采取共同意思主体说，所谓共犯，即是两个以上异心别体的个人在实现一罪的共同目的下，成为同心一体。既然如此，无疑就应否认片面的共犯”，况且，“作为共犯成立要件的意思疏通，必须是相互的二因此，如果甲知道乙的犯意，参与不知情的乙的犯罪，这种所谓“片面的共犯”的情形，不可能成立共犯。另外，按照“认为（广义的）共犯是指数人一起实现一个犯罪的犯罪共同说，意思联络就属于成立共犯的不可或缺的前提，因而会主张一概不承认片面共犯的全面否定说即便是持以因果性为核心要素的行为共同说，也有部分论者认为，要成立共犯，心理上的因果性是不可或缺的要素，因而在这些论者看来,能为心理因果性奠定基础的意思联络是必不可少的，从而支持全面否定说”。与此相反，全面肯定说认为，在对方不知情的情况下，知情的一方无论是参与实行犯罪，还是教唆、帮助对方犯罪，都有可能成立共犯。在日本，行为共同说的论者大多持此种主张。由于行为共同说认为，广义的共犯是指各人通过与他人共同实施事实上的行为，而实现各自的犯罪，只要各自的参与行为和结果之间存在因果关系，即便没有意思联络也可成立共犯，因此，不仅肯定片面的帮助犯,而且也肯定片面的共同正犯和片面的教唆犯。另外，持肯定说的论者中，还有不少论者是持部分肯定说，其中，有的肯定存在片面的教唆犯和片面的帮助犯，但否定存在片面的共同正犯；另有的仅肯定存在片面的帮助犯，而否定存在片面的共同正犯和片面的教唆犯。日本的“判例、通说否定了片面的共同正犯，仅肯定片面的帮助犯二德国的判例和通说持与此相同的立场。韩国的通说大体也是如此。在我国，近些年来，有不少学者赞成区分制并采用行为共同说或部分犯罪共同说，因而对片面的共犯，有的持全面肯定说，也有的持部分肯定说。肯定的理由，与日本的肯定说基本相同。我国也有不少学者，对片面的共犯持全面否定说,只不过否定的理由不同于上述日本的否定说，对此，笔者将在下文述说。（二）片面共犯论评析对片面的共犯，在区分制的法律体系下，无论是采取全面否定说、全面肯定说、还是部分肯定（部分否定）说，都存在缺陷或弊病。如所周知，暗中与他人共同实行犯罪，或者暗中唆使、帮助他人犯罪，而对方仅知自己在犯罪、却不知他人参与实行或加功于自己所实行之犯罪的现象，在社会生活中时有发生，对这种所谓“片面的共犯”行为，如何定性和处理，是司法实践中必须面对或解决的问题。按全面否定说，以双方参与者之间缺乏意思联络为主要根据，否定共犯的成立，自然有其合理性。因为德、日等国的区分正犯与共犯的法律制度，实际上是针对故意犯罪而设立的，二人以上的共同故意犯罪，当然是以参与者之间有意思联络为成立的前提，若无意识联络，共同故意就无从谈起，心理上的因果性也无存在的根基，否定共犯（即共同故意犯罪）的成立就成为合理的结论。可是，按全面否定说，“片面的共犯要么不可罚，要么只能将其升格为正犯背后的单独正犯（间接正犯）。然而，这两种解决方法均难言妥当“。例如，甲对乙有仇，多次对丙说，若见到乙定要杀死他。丙对乙也有仇，某日见甲在追赶乙,就将杀猪刀拿出来放到甲将要经过的路边的桌子上，想帮助甲杀死乙。甲跑过来时顺手拿起杀猪刀追上了乙，并用此刀杀死了乙。但甲事先不知是丙有意暗中提供帮助。对于此案中的丙，如果不作为犯罪来处罚，无疑有轻纵犯罪之嫌；如果作为杀人罪的间接正犯来处罚，除了无法认定丙支配了甲的杀人行为，即与间接正犯的基本标准不符之外，将丙作为杀人罪的单独犯（即间接正犯），与他自己直接杀死乙同样评价、同等处罚，也明显不合适。或许是基于此种考虑，持肯定说的论者（包含全面肯定说和部分肯定说）均认为，应肯定片面的帮助犯，对这种暗中帮助他人犯罪者，按所帮助之罪定罪，以帮助犯予以减轻处罚，这样既能防止出现放纵犯罪的现象，又可避免使之受不当的过重的处罚。笔者也不否认，对上述案件这样处理，无疑具有一定的合理性。但是，肯定片面的帮助犯的前提，同样是不要求帮助犯与被帮助者之间有意思联络，帮助行为与被帮助者的实行行为乃至危害结果之间无心理上的因果性，仅有物理上的因果性，就要帮助者对危害结果负刑事责任，并且与那种既有心理上也有物理上的因果性的普通的帮助犯，同样看待同等处罚，似乎也不够公平合理。况且，由于这种片面的帮助犯与被帮助者之间无意思联络，要确定其主观的故意内容（如是帮助对方杀害还是伤害被害人），往往十分困难，最终大多是按被帮助者所成立之罪，来认定片面的帮助犯的故意内容乃至成立的罪名，难免存在客观归罪的嫌疑。另外，只承认片面的帮助犯的部分肯定说，由于否定片面的共同正犯，对暗中与他人共同实行犯罪的案件，要么是作为单独正犯、要么是降格为帮助犯来处理，但这都不具有合理性。如果是暗中参与实行单行为犯，如甲、乙共同伤害丙，丁对丙有仇也想趁机伤害丙，以劝架的形式参与其中，却暗中重击并伤害了丙，甲和乙都与丁不相识，也不知其参与伤害了丙。由于丁故意实施了伤害罪构成要件的实行行为,对其单独按伤害罪定罪固然无法律障碍,但丙被伤害的最终结果，究竟是由丁还是甲、乙所造成，有时很难确定，而这与丁的处罚轻重有直接关系。若作为共同正犯认定，就可将最终结果理所当然地归责于丁，而作为单独正犯，丁只能对自己直接造成的丙的伤害结果负责，在无法确定时，那就只能按伤害未遂处理。这同样难言妥当。在暗中参与复行为犯的场合，按单独正犯处理，缺陷更为明显。例如，甲采用暴力对乙进行强奸时，丙在甲不知道的情况下，按住乙的手脚，使甲得以顺利奸淫乙。又如，抢劫犯人A在对B实行抢劫时，路过的C与A是亲兄弟，就以协助A的意思拿枪从附近瞄准B,B因受到C的威胁不敢反抗，让A抢走了财物，但A当时并未发现C。由于强奸罪和抢劫罪是复行为犯，暗中的参与者仅实施了其中的手段行为（即暴力、威胁行为），并未实施目的行为，在日本，如果按单独正犯定罪，对丙就只能定暴行罪，对C则只能定胁迫罪，这样定罪显然与其行为的本质不符。如果对丙按强奸罪的帮助犯、对C按抢劫罪的帮助犯定性，虽不存在这样的问题，但却与刑法的基本理论或通说不一。因为传统的通说认为，复行为犯的手段行为和目的行为都是构成要件的实行行为，实施实行行为者是正犯，并非帮助犯。并且，还有一些用典型的帮助行为片面地帮助他人犯罪的案件，由于参与者对犯罪的实现发挥了决定性的或支配性的作用，如果否定成立片面的共同正犯，仅以其行为形式为根据，认定为片面的帮助犯，则明显不具有合理性。日本最高裁判所大法官山口厚举例说，某人片面地帮助A杀人，将被害人“关进杀人者A所等候的屋子里，结果被害人被A所杀害的场合，将被害人关进屋子里的人，协助了A的杀人行为，与其说是其援助行为，不如说是积极利用A的杀人行为实现了自己杀害被害人的意图。在这个意义上，不单单止于对他人犯罪行为的侧面帮助，可以说是从自我出发，主体性地实现了杀害A的意图，并非可减轻刑罚的帮助'，可以说给予正犯'的评价更为合适。在这样例外的场合，并不是肯定片面的帮助，而是与杀人的实行行为者一起，片面地实施了共同的杀人行为，将其评价为片面的共同正犯，可认为是针对该案例适当的评价:那么，全面肯定说，即不仅肯定片面的帮助犯、而且还肯定片面的共同正犯和片面的教唆犯的主张，是否就具有合理性呢？在日本，全面肯定说与作为通说的部分肯定说（即仅肯定片面的帮助犯）争议最大的是，能否肯定片面的共同正犯。日本的审判机关一直持否定立场，早在大正11年最高审判机关（即大审院）的判决就明确指出：“刑法第60条规定，二人以上共同实行犯罪的，皆为正犯。尽管各个行为人只是实行了部分犯罪要素仍要承担犯罪的全部责任的理由在于，共同正犯不同于单独正犯，行为人相互之间存在意思联络即存在共同犯罪的认识，相互利用另外一方的行为，全体相互协作而使犯罪事实得以实现（显现于外界）日本著名刑法学家大昉仁也认为，日本刑法第60条规定，共同正犯者“皆正犯”，这表明“共同正犯者不仅要对自己实施的行为，而且要对其他共同正犯者实施的行为或者由此引起的结果，承担作为正犯的责任。因此，共同正犯者必须是适合于承担这种共同责任的人。也就是说，共同正犯者只限于那些相互利用对方的行为，以补充自己行为的不足、从而共同实现犯罪的人。正因为有这种关系，使其对其他共同者实施的行为也承担作为正犯的责任，才具有合理性。如果共同者之间的另一方并不知情，那就处于无法充分利用对方行为的状态，追究这样的人的共同正犯的责任，就有失妥当性，所以，应当否定片面共同正犯的观念:可见，对包含片面的共同正犯在内的所有片面共犯均予以肯定的全面肯定说，同样不具有合理性。在笔者看来，对片面的共犯，日本等国之所以出现无论是采取全面否定说，还是采取全面肯定说或部分肯定（部分否定）说，均存在与司法实践的需要或刑法解释论不符的问题，根源在于他们采取的区分正犯与共犯的区分制法律体系存在缺陷。在这种法律体系下，按照他们的区分制的解释论，刑法分则规定的具体犯罪的构成要件行为仅限于实行行为，实施教唆或帮助行为者原则上不能单独构成犯罪，只有与他人合作，通过他人直接实行犯罪、或者利用他人作为工具间接实行犯罪，才能达到既定的目的，才可能成立犯罪。而在片面共犯的场合，参与者同其他犯罪人之间无意思联络，暗中参与他人实行的犯罪，如果是以片面的教唆、片面的帮助的形式参与，由于其实施的是构成要件行为之外的行为，要认定其构成犯罪，只有两种途径：一是肯定其为共犯；二是确认其为间接正犯。又由于在区分制的体系下，对正犯（含直接正犯、间接正犯和共同正犯）的处罚重、对共犯的处罚轻，若认定片面的教唆者、片面的帮助者为间接正犯，那就等于要将其与单独正犯同样对待、同等处罚，通常会出现处罚过重、处罚失衡的问题，加上刑法解释论对间接正犯有严格的认定标准或成立条件的限制，片面的教唆、帮助他人犯罪大多与间接正犯的成立条件不符。而按上述全面否定说，对这类片面共犯行为，一概不以犯罪论处，难免会出现放纵犯罪的问题，若按犯罪论处，否定成立共犯之后，唯一的途径就是以间接正犯论，但这一途径也行不通。这正是全面否定说很少有支持者的原因所在。部分肯定说将片面的帮助行为纳入片面共犯的范围，认定为共犯，表面上看既解决了对这类参与行为的定罪问题，又能确保对参与者的处罚均衡合理，因而成为日本的判例和通说所采取的主张。但正如前文所述，完全依据参与行为的形式来认定正犯与共犯，难以确保处罚轻重的均衡合理。前述将被害人关进杀人者等候的屋子里使之被杀害就是适例。这从一个侧面表明仅以参与行为的形式来区分正犯与共犯并以此作为处罚轻重的依据，明显不具有合理性。从处罚均衡合理的需要出发，将某些片面帮助他人犯罪的情形，以正犯论处具有一定的合理性。另外，还有一些单方面故意与他人共同实行犯罪的情形，以狭义的共犯（即教唆犯和帮助犯）论处也明显不合适，这正是肯定片面的共同正犯的缘由。但这种肯定论也有弊病。例如，X偶然发现Y正准备开枪杀自己的仇人Z,为了提高杀Z的概率，X也迅速对Z开枪射击，两人几乎是同时开枪，但仅有一颗子弹击中并致Z死亡。事后查明，是Y射出的子弹击中Z,当时Y并不知X也对Z开了枪。在此例之中，X单方面基于与Y共同杀Z的意思，一起实施了杀人的实行行为，按全面肯定论者的主张，无疑应认定为片面的共同正犯，即X单方面成为杀人既遂罪的共同正犯，Y则是杀人既遂罪的单独正犯。Y的杀人行为直接引起了Z死亡结果的发生，固然应对Z的死亡结果负责，成立杀人既遂罪，但由于Y开枪杀死Z,与X的行为之间并无心理上或物理上的任何联系，如果要X也对Z的死亡结果负责，显然有主观归罪的嫌疑，即仅因其主观上有与对方共同实施行为的意思，就要其对对方造成的与其毫无因果联系的结果承担责任。反过来，如果以X的杀人行为与Z的死亡结果之间无因果关系为理由，对X按杀人未遂处理，那就实际上是以单独正犯论处，等于否定其成立片面的共同正犯。因为共同正犯者对其他人共同实行行为所造成的结果也应承担责任，这是“部分行为全部责任”这一共同正犯归责原理的基本内涵。如果不要行为人对其他行为人实行的行为所造成的危害结果负责，那就表明他与对方不是共同正犯关系。既然按肯定说这种典型的片面的共同正犯案件，都不能作为共同正犯来认定或处理，即按共同正犯处理会得出明显不合理的结论，那就充分说明这种肯定说不具有妥当性。二、我国的片面共同犯罪肯定论的弊病追根溯源，我国的片面共同犯罪肯定论来源于日本等国的片面共犯论。特别是近些年来，我国一些学者受德、日刑法学的影响，认为我国刑法也是采取与德、日相同的区分正犯与共犯的区分制参与体系，因而，完全用区分制的理论来解释我国的共同犯罪，并将我国刑法中的“共同犯罪”与德、日刑法中的“共犯”等同起来，“从而全面认可将片面共犯作为共同犯罪予以处罚的合理性。与之类似的论证理由在日本刑法学者的论著中也能看到”，但这些“学者往往忽视了中外刑法在条文规定上的重大差异二如所周知，我国刑法总则用专节对共同犯罪作了规定，多个条文使用了“共同犯罪”的概念，但德、日刑法并未采用“共同犯罪”的称谓，而是在有关犯罪参与的章节使用了“共犯”的概念。尽管我国刑法分则有的条文也用了“共犯”一词，我国刑法学界过去的论著也广泛使用“共犯”的概念，但大多是对“共同犯罪”或“共同参与犯罪”的简称，与德、日刑法中“共犯”的含义不同。德、日刑法中的“共犯”有广义和狭义之分，广义的共犯包含共同正犯、教唆犯和帮助犯，狭义的共犯则仅指教唆犯和帮助犯。我国刑法第25条所规定的“共犯”（即共同犯罪），是指二人以上共同故意犯罪的情形。这一规定决定了其成立必须具备三个基本条件，即行为主体为二人以上、客观上要有共同的行为、且主观上还必须要有共同的故意。而从德、日刑法的规定来看，他们的“共犯”的成立条件，并没有我们的“共同犯罪”那么多的限制。以德、日的狭义共犯（即教唆犯和帮助犯）为例，德国刑法第26条、第27条规定，“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯”，“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯:日本刑法第61条、第62条规定，“教唆他人使之实行犯罪的”，是教唆犯；“帮助正犯的，是从犯（即帮助犯一一笔者注从这些规定不难看出，教唆犯和帮助犯的成立，并不以教唆、帮助者与被教唆、被帮助者之间有共同故意为条件，只要行为人基于故意教唆他人故意去实施犯罪行为、或者对他人实施的故意犯罪行为故意予以帮助的，就可能成立教唆犯或者帮助犯。至于被教唆、被帮助的对方,是否知道行为人对其进行了教唆或提供了帮助,则不影响教唆犯或帮助犯的成立。这正是片面的帮助犯能够在德、日成为判例和通说之主张的重要原因所在。况且，在我国，由于刑法第29条对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的教唆犯，明确规定了处罚原则，通说认为这种教唆犯与被教唆的人之间，不构成共同犯罪，因而是一种非共犯（或单独）的教唆犯。如果行为人暗中故意唆使他人犯罪，对方不知其唆使自己犯罪，而是基于自己的意志决定去实行了与其唆使的犯罪有差异的罪的，这种片面教唆犯，也可能被认定为非共犯的教唆犯，适用我国刑法总则第29条及分则的相关条文予以定罪处罚。但由于行为人并不构成共同犯罪，若称之为片面的共同犯罪，作为一种特殊的共同犯罪类型看待，那显然与刑法的规定相悖。而在德国和日本，称之为片面的教唆犯或片面的共犯，则并不违背德、日刑法的规定。因为暗中教唆、帮助他人犯罪的人，本来就可能构成教唆犯、帮助犯，即可能成为共犯，只不过被教唆、被帮助者并不知情，双方之间不存在共犯关系，因而将其称之为片面的教唆犯、片面的帮助犯或片面的共犯，这与教唆犯、帮助犯或共犯的概念并不冲突。另外，由于日本刑法对广义的共犯之中的共同正犯的主观要素并未作明文规定，从语义解释的角度而言，只要是“二人以上共同实行犯罪”，不论行为人之间主观上是否有意识联络，也不管行为人是出于故意还是基于过失，均有可能成立共同正犯。正因为如此，在日本，肯定片面的共同正犯并无明显的法律障碍。但是，在我国，作为犯罪现象的片面的帮助、片面的教唆和片面的共同实行，尽管也客观存在，可是，由于刑法明文规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，那么，能认定这类“片面的共犯”者有“共同故意”并成立共同犯罪吗？这是我国的片面的共同犯罪肯定说所面临的在日本并不存在的一大法律障碍。对此，我国持传统的共同犯罪观念的肯定论（以下简称“旧肯定论”），与持区分正犯与共犯的区分制观念的肯定论（以下简称“新肯定论”），选择了不同的解释路径。（一）旧肯定论的解释路径及其评析我国传统的通说认为，共同故意是共同犯罪的主观要件，共同犯罪人之间的意思联络是成立共同故意所必要的。但意思联络并不要求所有共同犯罪人（或双方）之间都存在，而只要有单方面的意思联络即可，“片面共犯确实只有单方面的意思联络，暗中故意帮助他人实施故意犯罪，被帮助者虽不知情，但帮助者既与他人有共同犯罪的故意，又有共同犯罪的行为”，因而成立片面的共同犯罪。过去，我国持片面的共同犯罪肯定说（大多为部分肯定）的论者几乎都支持此种主张。后来,又有学者进一步将共同故意分为全面共同故意与片面共同故意，认为“只要有意思联络就可以形成共同故意。如果是双向意思联络，则形成全面共同故意；如果是单向意思联络，则形成片面共同故意”。在笔者看来，肯定“意思联络是内在于共同故意的特别要素，是成立共同犯罪不可放弃的要件”，无疑是正确的。因为两个以上的人共同犯罪的共同故意，是相对于单个人单独犯罪的单独故意而言的。“共同”是用来限定“故意”的范围、以示与“单独故意”相区别的。按现代汉语词典的解释，所谓“共同”，是指“属于大家的”或“彼此都具有的:那么，纯粹从词语的含义而言，共同故意就应当是属于共同犯罪人“大家的”或“彼此都具有的”故意，而不是某个人单方面单独具有的故意。这就要求“大家”“彼此”之间有意思联络。“意思联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上互相沟通”,“以明示或暗示的方法表明愿意共同实施某种犯罪二并且“联络”一词本来就有“彼此交接”或“接上关系”的含义。这也就意味着“意思联络必然是两个（及以上）主体之间的双向、互动行为”，所谓“单方面的意思联络”或“单向意思联络”，因与意思联络的本义不符，根本不可能存在。况且，按肯定“单向意思联络”及“片面共同故意”的论者的主张，“共同故意不应该以共犯之间有完全一致的意思联络和彼此共同的意志为必要，只要行为人知道不是自己一个人单独实施犯罪，而是和他人共同配合实施犯罪，并且认识到此种犯罪发生何种危害社会的结果，而又希望或放任这种结果发生，就应认为具有共同故意”，“如果是单向意思联络，就形成片面共同故意:可是，“仅从语义上讲，片面共同故意一说便显得滑稽，'片面在这里是指单方面，而共同'则可能指'大家一起（做）或彼此都具有的，两者正好意义相反二持此种主张的论者忽视了共同犯罪的共同故意，与单个人犯罪的单独故意的一个重要差别在于，单独故意是对自己个人实施的行为会产生的危害结果有故意，而共同故意则是对双方或多人通过沟通达成合意的共同行为、及其会产生的危害结果有故意，其特殊性在于，共同犯罪人都知道不是自己一人单独犯罪，而是与他人合作一起实施犯罪，因而其实施的行为是与他人合作的共同行为（是大家共同的“作品”），自己的行为只是共同行为的组成部分之一。共同行为的组成包含组织行为与实行行为、教唆行为与实行行为、帮助行为与实行行为、自己的实行行为与他人的实行行为等多种组合形式，但无论是哪一种形式的共同行为的参与者，都只有对自己与他人一起实施的共同行为的性质、以及对这种共同行为会发生的危害结果有相一致的认识，并且都希望或放任这种结果发生的，才能认定为有共同故意。而在所谓“片面的共同犯罪”的场合，由于双方没有意思联络或犯意的沟通,不知情的实行者不知道有人暗中与自己合作，以为自己是单独犯罪，根本没有与他人合作共同实行行为的意识，无疑是只有单独故意而无共同故意。至于暗中的参与者，由于其明知对方不知道有自己参与，双方之间不存在有意识的合作，并未形成有相同意思的共同行为，不知情的对方是单独实行自己意欲实行的犯罪，自己实质上是利用对方的行为来达到预期的犯罪目的，因而也不能认为其有与对方共同犯罪的共同故意。这与区分制体系下的利用他人作为工具而实施犯罪的“间接正犯”十分相似。正因为如此，在日本就有否定片面共犯的论者认为，由于这种暗中的教唆、帮助者，与对方无意思联络而不具备共犯的主观要件，因而不成立共犯（即片面共犯），但可以间接正犯论处。一般认为，利用他人作为工具而实施犯罪的“间接正犯”的故意是单独故意，而不是共同故意。如果说只要对自己行为的犯罪性、他人行为的犯罪性有认识，并对自己参与的他人行为引起的危害结果持希望或放任态度，共同故意即可成立，那么，利用他人欠缺故意之行为的“间接正犯”者，也有这样的故意心态。如A将一把装有子弹的手枪交给B,并谎称枪中没有子弹只是用开枪的动作吓唬C,B在用手枪吓唬C时打中了C,造成C死亡。在此例之中，A明知自己行为的危害性质，也知道B的行为的危害性质，还知道自己指使B开枪会导致C死亡结果的发生，A对这种结果又是持希望发生的心态，那也就完全具备了上述肯定论者所说的共同故意的成立要件。如果认定A成立故意杀人罪的片面共同犯罪，B单独构成过失致死罪。难免使人产生这样的疑问：同一犯罪案件中针对同一被害人的两个行为人，一人构成过失致死罪，另一人构成故意杀人罪，这也属于刑法规定的“二人以上共同故意犯罪”吗？仅构成故意杀人罪的这一人成立“片面的共同犯罪”，那么，这究竟是属于共同犯罪还是单独犯罪？正因为会带来这些疑问，即便是肯定“片面的共同犯罪”的论者，大多也主张对这种案件以“间接正犯”而不以“片面的共同犯罪”论处。归根到底还是因为没有共同故意,不具备共同犯罪的主观要件。可见，以所谓“单向意思联络”为基础的“片面共同故意”，充其量只能说是一种“片面故意”，但因不具有“共同”的本质而不属于“共同故意”。如果将其视为“共同故意”的一种特殊类型，按这种“片面共同故意”论来处理具体案件，难免会得出不合理的结论。如前所述，片面共犯的特征是参与者之间无“意思联络”，没有形成一起去犯罪的“合意”。而“共同故意”是传统通说公认的共同犯罪的主观要件，“如何将无合意、无意识联络的片面共犯的片面故意'解释为共同故意就成为“旧肯定论”的论证进路的核心。“为了说明片面共犯可以成立共同犯罪，就不得不对共同故意作新的解读，以使其主观方面成立共同故意”，从而提出共同犯罪人之间的意思联络不必是全面的或双向的，还可以是“单方面的或单向的"，以此为根据将“共同故意”分为全面共同故意与片面共同故意。由于片面共犯有“单向的意思联络”，因而也有“片面共同故意”，具备共同犯罪的主观要件。这种表面上对“共同故意”作缓和理解的做法，实质上是“放弃了其中的'意思联络要素:从而将作为“共同故意”成立的前提条件的“意思联络”排除出去，并将这种本来已不具备“共同故意”之实质的所谓“片面共同故意”纳入“共同故意”的范畴，以证明片面共犯同样具备共同犯罪的主观要件，成立共同犯罪。但是，“这在语义上和一般观念上都难以为普通公众所接受。同时，由一人单独构成的共同犯罪恐怕也难以让普通公众理解”。“在常识意义上，法条当中的共同犯罪'与片面参与者被认为的共同犯罪'根本不是相同意义上的概念，两者缺乏共通性。片面犯罪参与者与不知情的犯罪实施者之间不可能成立以'共同（犯罪）关系为核心要求的共同犯罪从法律逻辑的角度来看，全面否定片面共犯构成共同犯罪的观点无疑是正确的J（二）新肯定论的解释路径及其评析近些年来，有不少学者认为，我国刑法是采取区分制的犯罪参与体系，他们大多肯定片面的共同犯罪。但与传统的旧肯定论不同，这种新肯定论往往是按日本的行为共同说或部分犯罪共同说，来理解我国刑法规定的共同犯罪，从而得出肯定的结论，其中，采取部分犯罪共同说的论者大多持部分肯定论，即不承认片面的共同正犯，仅肯定片面的帮助可能构成共同犯罪；采取行为共同说的论者一般持全面肯定论，认为片面的帮助、片面的教唆和片面的共同实行，均可能构成共同犯罪。如前所述，由于日本刑法第60条规定，只要是“二人以上共同实行犯罪”，即成立共同正犯，那么，对不含“故意”二字的“共同实行犯罪”，就可以理解为只要有行为的共同即可，而不要求必须有故意犯罪的共同，这就是日本的行为共同说得以盛行的基础。按行为共同说，不仅参与者之间有意思联络而共同故意实行犯罪可能构成共同正犯，而且双方无意思联络，一方基于故意另一方出于过失、甚至均出于过失而共同实行犯罪，也可能成立共同正犯。既然如此，行为人在对方不知情的条件下，暗中与对方共同实行犯罪，当然也可能成立共同正犯，只不过仅有暗中参与实行的这一方为共同正犯（即片面的共同正犯）。但是，我国刑法第25条规定的共同犯罪是“二人以上共同故意犯罪二这其中的“共同故意犯罪”，与日本刑法第60条中的“共同实行犯罪”明显不同，能够按行为共同说做相同理解吗？这是我国采取行为共同说和肯定片面的共同犯罪的论者所面临的一大法律障碍。与上述传统的“旧肯定说”不同的是，这种“新肯定说”不是通过对刑法第25条中的“共同故意”做缓和的变通的理解，将本来不属于“共同故意”的情形解释为“共同故意”（如“片面的共同故意”），而是采取在“共同故意”中添加一个字的办法，把“共同”与“故意”拆分开来，改变其本来的含义。其中，有的主张添加一个“去”字，另有的主张添加一个“地”字。添加一个“去”字后，“共同故意犯罪”就变成了“共同去故意犯罪”，而不是“共同故意去犯罪:这样一来，“共同促成了法益侵害结果（具备物理的因果关系）却与另一方无意思联络（无心理的因果关系）的片面共犯就可以被包括在刑法第25条第1款的规定之内了”。添加一个“地”字后，“共同故意犯罪”就变成了“共同地故意犯罪”，“就会由强调故意的共同，转向强调'故意犯罪行为的共同”。持此类主张的论者又进一步提出，还有必要在“故意犯罪”之间再添加一个“地”字，使刑法第25条中的“共同故意犯罪”变成为“共同地故意地犯罪”，如此一来，“二人以上客观上共同促成犯罪行为及其结果即可成立共同犯罪”，“并不要求共犯人相互间有意思联络”，从而使片面共同犯罪肯定论的立场得到维护。但是，无论是哪一种在法条中加字之后再来解释法条的做法，都不合适。正如采取后一种做法的学者所述，“尽管该学者是假设加一个去'字，但在刑法的条文规定中加字，显然是一种近似立法论的主张，这做法并不可取，也与其一贯坚持的解释论的刑法学研究立场有所抵悟二只不过对在上述法条中加字提出如此严厉批评的论者，自己却要在该法条中加两个“地”字，其理由是在汉语语法中，“的”、“地”属于结构助词，它们有时可隐可现。“'共同'、故意'、'共同故意'都不属于限制性状语而属于描述性状语，因此其后的地并非不能出现J只不过这个“地”字原来是隐在“共同故意犯罪”之中，现在将其显现出来了，因而并未添加字进去。如果确实如此也无可非议。问题在于多了这个“地”字之后，即“共同地故意地犯罪”如果与原本的“共同故意犯罪”的含义完全相同，这才可信；否则，要么是对其没有做准确理解，要么是多了“地”字之后使其改变了原意，若改变了原意，那就与上述添加“去”字一样，是一种近似立法的做法，明显不合适。况且，认为“'共同的故意地犯罪'和'共同地故意地犯罪'的语义是不同的。在前者，'共同'修饰'故意'，其含义不仅是要求故意的内容相同，还要求具有意思联络"否则就不符合共同'的一般语义。而在后者，'共同'修饰的是犯罪'（动词）而非故意'（名词），即体现的是'共同地犯罪'这一定义项；如此一来，'共同故意犯罪的含义就有了变化：二人以上客观上共同促成犯罪行为及其结果即可成立共同犯罪二这样理解“共同故意犯罪”的含义，显然与刑法第25条第2款否定“二人以上共同过失犯罪”为共同犯罪的规定相抵触。因为按这种解释方法，该款中的“共同过失犯罪”也同样变成了“共同地过失地犯罪”，而“共同”修饰的是“犯罪”并不是“过失”，即体现的是“共同地犯罪”，那么，“共同过失犯罪”就变成了共同犯罪，这无疑是与该款的结论相反。可见，这种认为“共同”不是用来修饰“故意”或“过失”，而是后面的“犯罪”的理解，明显不具有合理性。并且，既然肯定“共同”是修饰性的词语，不论其是定语还是状语，按普通民众习惯性的理解,都是对后面紧接着的词语的修饰,从而对再后面的词语也有间接修饰的作用o例如，”共同故意致人死亡”与“共同过失致人死亡”，只有中间“故意”与“过失”二字的差异，如果说“共同”不是直接修饰或限定“故意”或“过失”，从而对“致人死亡”也起到修饰或限定作用，那么，两种行为的性质就毫无差异了，但按我国刑法的规定，前者是故意犯罪，后者是过失犯罪，两者有质的不同。可见，只要对“共同”的含义做相同的理解，后面被修饰的“故意”做同样的解释，那么，无论是“共同的故意”还是“共同地故意”，都应当具有同样的含义，即通常或通说理解的“不仅要求故意的内容相同，还要求具有意思联络'二否则，给人的印象就是做无意义的文字或语法游戏，并对其含义做了不正确的解释。我国采取部分犯罪共同说并部分肯定片面的共同犯罪的论者大多认为，由于只要行为人主观上有教唆、帮助他人犯罪的故意，客观上有教唆、帮助他人犯罪的行为，教唆、帮助犯即可成立，至于被教唆、被帮助的实行犯是否意识到有行为人的教唆或帮助，则对教唆、帮助犯的成立并无影响，因而在对方不知情即双方无意思联络的场合，同样可能构成教唆犯、帮助犯，只不过这是一种片面的教唆犯、帮助犯（或片面的共犯）。如前所述，按区分制的解释论，在区分制体系下，这样解释有其合理性。但我国的部分肯定论者忽视了按我国刑法的规定，肯定行为人成立教唆犯、帮助犯，并不等于就能肯定其构成共同犯罪。如前所述，我国刑法第29条规定，被教唆的人没有犯被教唆的罪时，对教唆犯仍应处罚，这种教唆犯就是通说公认的非共同犯罪的教唆犯（即单独教唆犯）。按德国等采取区分制的刑法的规定，这种教唆犯无疑也属于共犯。但在我国，由于刑法明确规定，共同犯罪以犯罪参与者之间有共同故意作为其成立的主观要件，教唆犯与被教唆的实行犯、帮助犯与被帮助的实行犯之间成立共同犯罪也不例外，如果仅有教唆、帮助他人犯罪的故意，而与被教唆、被帮助者之间无共同故意，同样不可能成立共同犯罪。正因为如此，暗中教唆或帮助他人犯罪的教唆犯或帮助犯，由于与相对的实行犯之间没有意思联络而无共同故意，当然不构成共同犯罪，将其视为共同犯罪的一种特殊类型，称之为“片面的共同犯罪”，也明显不具有妥当性。但是，我国肯定片面的共同犯罪的论者，大多有意或无意将我国刑法中的“共同犯罪”与德、日刑法中的“共犯”等同起来,并认为既然德、日的通说承认“片面的共犯”，那么，我们也就同样应当承认“片面的共同犯罪”，而忽视了两者的根本差异。马克昌教授曾明确指出：“共同犯罪与共犯的概念有所不同，应当加以区别：构成共同犯罪，需要参加人的犯罪意思互相沟通；加功于他人犯罪的，即使没有与他人沟通也能成立某种共犯，如帮助犯J这种“片面的共犯”就不属于我国刑法规定的共同犯罪。况且，正如张明楷教授早年所述，在我国，“承认'片面共犯'，并不能完全解决行为人的刑事责任问题。以帮助犯暗中帮助实行犯为例。如果承认帮助犯是共犯人，通常只能认为其为从犯，而根据刑法（指79年刑法一一笔者注）第24条第2款的规定：'对于从犯,应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚J在没有主犯的情况下，又如何比照主犯来处罚从犯呢？:尽管97年修订的现行刑法典第27条第2款对于从犯的处罚原则的规定中，删除了79年刑法典该条款中“比照主犯”的字样，但删除该内容并不是因为处罚从犯时完全不必“比照主犯”，实际上还不能不比照，否则就可能导致量刑失衡。这在一定程度上表明，“在共同犯罪中，有从犯却没有主犯的现象是令人困惑的、事实上也是不存在的:另外，如果完全照搬德、日的片面共犯论，即便肯定暗中教唆、帮助他人实行犯罪者，也能成立教唆犯、帮助犯，按德、日刑法的规定，固然也就解决了其处罚问题。但由于我国刑法对帮助犯如何处罚并未做规定，对教唆犯如何处罚，则要根据其是否构成共同犯罪来确定，即构成共同犯罪的，要按其在共同犯罪中所起的作用大小，分为主犯与从犯给予轻重有别的处罚。而在暗中教唆他人犯罪的场合，因其与被教唆者不构成共同犯罪，从而也就无法根据其在共同犯罪中所起的作用来认定其是主犯还是从犯，并给予相应的处罚。这种“片面的教唆犯”又大多不属于刑法第29条第2款所指的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情形。由此可见，即便能肯定暗中教唆、帮助他人犯罪者成立教唆犯、帮助犯,也由于我国刑法并未对这种教唆犯、帮助犯如何处罚做明确规定，因而并不能通过这一途径直接找到如何处罚的答案，还必须另寻解决的路径。特别值得一提的是，持新肯定论者认为，“我国刑法分则的相关条文也认可了片面帮助犯”。如刑法第198条第4款“以保险诈骗的共犯论处”的规定，就包含“没有与他人共谋而单方面地为他人诈骗保险金提供条件的”情形；刑法第350条第2款“以制造毒品罪的共犯论处”的规定，更为明确地表明，“只要自己一方有为他方制造毒品而提供原料或者配剂的故意，不管对方是否知情，均可以共犯即帮助犯论处:笔者也不否认，按上述法条的规定，对有关人员不与对方沟通，故意提供虚假的证明文件，暗中帮助对方诈骗保险金的，确实能“以保险诈骗的共犯论处”；对明知对方制造毒品但假装不知情，而提供制造毒品的原料或配剂，暗中帮助对方制造毒品的，无疑也能“以制造毒品罪的共犯论处二但是,对这类暗中帮助他人犯