从深圳个人破产条例看长三角金融基础设施建设 附自然人破产制度的滥用规制浅析.docx

本文指出，深圳作为我国改革试验的先行者和示范区，这次推出个人破产条例，既是升 级本地营商环境优化退出机制的试验，也是为全国范围推行个人破产制度探路。破产制度是 金融基础设施的重要组成部分。目前，长三角一体化发展框架下金融基础设施建设正不断得 到加强和拓展。深圳颁发的个人破产条例对进一步提升长三角金融基础设施建设具有很好的 参考价值。2020年8月26日下午，深圳市通过了我国首部个人破产法规深圳经济特区个人破产 条例，将于六个月后正式施行。根据条例，在深圳居住且参加深圳社保连续满三年的人， 因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或者资不抵债的，可以依法进行破产清算、重 整或者和解，经过三年受到严格行为限制的免责考察期，可免除其剩余债务。深圳作为我国改革试验的先行者和示范区，这次推出个人破产条例，既是升级本地营商 环境优化退出机制的试验，也是为全国范围推行个人破产制度探路。破产制度是金融基础设 施的重要组成部分。目前，长三角一体化发展框架下金融基础设施建设正不断得到加强和拓 展。深圳颁发的个人破产条例对进一步提升长三角金融基础设施建设具有很好的参考价值。关注个人破产制度的金融基础设施建设金融基础设施，具体是指所有为金融活动提供公共服务并保证金融市场稳健、持续、安 全运行的硬件设施以及相应的制度安排均可纳入金融基础设施的范畴。这是一个开放性的概 念。如支付清算体系、征信系统、反洗钱监测系统以及金融法律环境、会计准则、信用环境、 定价机制、规则体系，等等。经济要发展，金融需先行。长三角肩负着“成为带动我国经济发展和改革开放的龙头” 的历史使命，正在扎实推进区域协调和城市群协同，完善的金融基础设施建设是四省市深入 一体化发展的新动能，结合深圳推出个人破产法的初衷，未来长三角个人破产法推行过程中 金融基础设施建设的若干法律、会计和监管要素方面需要加以关注。01法律要素层面，需在现有企业破产法规和实践基础上，切实平衡权责双方的利益关 系。在长三角一体化发展的金融活动中，司法的强制力量充分发挥其协调和疏通调解功能， 保证着市场经济活动正常运行。破产制度要真正落到实处，不仅要保障债务人基本的日常生 活权益，也不能让债权人的回款期望彻底落空，明确区分失败创业者和恶意逃债者，把握惩 戒尺度，才能既给予困境中的债务人合理救助，也设法维护债权人的合法利益，兼顾公平公 正。我们不妨借鉴国外的经验和教训。美国个人破产制度始于1800年推出的第一部破产法，迄今已有二百多年的历史。早期 破产法大都是为了临时应对当时糟糕的经济情况而设立，偏向维护债权人的利益，政府采取 的措施主要是为了减少债权人的损失；1978年破产改革法颁布象征着破产制度风向偏 转，此后破产法虽然也经历了多次调整和修正，但偏袒债务人利益的做法一直延续到了 2005 年。这段时期，政府通过各种途径刺激其消费需求并扩大其消费能力，而当时美国破产法庭 裁决破产案件的标准相当宽松，人们能轻松地通过个人破产消除债务，因此破产之风愈演愈 烈，债权人利益受损苦不堪言。物极必反。为改善这种失衡局面，2005年联邦政府颁布了破产滥用预防及消费者保 护法案，此法案大幅度提高个人破产的标准和条件，也对债权人的利益保障方面作了明文 规定。此后，个人破产制度开始致力于寻求债权人和债务人之间的相互平衡，一边抑制债务 人过度消费，鼓励个人创业和再就业，一边通过严厉的惩罚措施和机制防止超额借贷，维护 债权人的合法权益。从美国1980-2019个人破产案件数的变化趋势也能看出，2005年后个人破产案件数开 始回落（考虑到2008年次贷危机略过该期间的案件数短暂升高），民众对于个人破产采取了 更谨慎更理性的态度。1980-2019年美国个人破产案件数(单位：万件)230millllllllilIlllll&& & 乐 & 客&乐客 *8888888 “ Z I I r «1 r八数据来源：美国破产学会(American Bankruptcy Institute) 2020因此，从法律条款方面规定债权人和债务人相对合理的权利和义务，做到“有法可依”， 其次法律的执行层面上，也要做好准备。今年5月，苏沪浙皖四地高院联合发布了第一批长三角地区人民法院典型案例，这是一 个良好的开端。但随着个人破产法的展开，按我国近年企业破产数的增长趋势，结合国际经 验，即使保守估计，我国未来要面对的是每年数十万件级的案件需求，这还未考虑要消化以 往囤积的待审待执行案件。因此，打造一整套高效的个人破产案件处理机制已是迫在眉睫。 有必要未雨绸缪，建设专业机构专门管辖、组织专业团队专职处理，明确规范，简化手续， 充分培训，提升效率和效益。01.明确各职能部门业务分工，调查和诉讼、审查和执行等各司其职；02.扩大各层次人才储备，建立人才梯队体系，资深人士与各级助理，精英人才与初入 门者等各尽其能；03.利用智能信息化和金融科技手段改造和升级案件处理流程,推动破产案件的项目化、 模块化和流程化操作，提高申请、立案、开庭、审判和执行的效率，挖掘高科技生产潜能。02会计要素层面，要求个人高标准高质量的财产信息披露，健全社会信用体系建设。我国的个人信用体系制度和全社会综合信用管理制度建设仍然任重道远,对失信人的经 济制约和行政管理等手段还比较初级，总体而言社会大众法律意识仍然相对薄弱。需要我们 加快基础信用数据库建设巩固"硬''信用实力，加强信用科普增强信用意识提高“软''信用实 力，在全社会形成良好的信用共识，遵循契约精神。“硬''信用实力建设方面，加速百行征信建设填补民间借贷空白，推动央行征信和百行征 信的数据互联互通，全面覆盖正规金融机构的金融信息和各大民间机构信用数据，在保证个 人隐私和信息安全的前提下有针对性地开放数据查询接口。个人征信报告目前已升级到2.0 版，结合未来的民间借贷版征信报告，完整的个人信用轮廓和信用画像使放款机构和个人全 方位了解借款方的信用资质，切实加强债权人应履行的审查和注意义务，从资金供应方即 “债源头谨慎放贷。反过来，债务人一方也需清醒一旦被记入信用黑名单，甚或破产给个人 和家庭生活带来的负面影响，深刻引以为戒。“软”信用实力建设方面，常言道“人无信不立，业无信则不兴”，对于申请破产的债务人， 由本人书面承诺保证高标准高质量的申报财产，保证其真实性和完整性是不可或缺的义务。 未如实申报财产的一经查实则取消免债待遇。债务人私下转移财产或非法处置财产的，按情 形严重程度追究刑事责任，协助财务人转移财产的要担负起连带责任；鼓励债权人提供建设 性意见，发挥债权人的监督功能；建立破产财产有奖举报制度，鼓励知情人举报等措施。03监管要素层面，筑实高效率的奖罚分明的监管制度，维护有关从业市场秩序。监管机构要发挥高效客观公正的监管功能。事前设置合理的准入门槛和资质要求，尽量 筛除潜在风险因素；事中动态监督破产法执行过程中涉及的各项风险指标，及时响应突发事 件和社会热点，事后定期总结经验积极推广优化流程和典型案例处理方式。让守信者得“奖”, 使失信者受“罚需要让公众认识到破产本质是一种“救济”性质的人道主义策略，不得已而 为之。社会“鼓励创新，宽容失败”，并不意味着“债务投机在以往的实践中，部分债务人真实地实现了资产转移后再成为老赖。一个老赖衍生出一 千个老赖，坏榜样带来了极为恶劣的社会影响O国内的“反催收联盟”正是利用部分债务人不 懂法或投机或侥幸心理多方设套，从而谋取非法利益，对诸如此类的不良现象要尽早重视， 尽快出台有针对性的指导意见，而不是坐等其对行业规范运行造成既成损失才亡羊补牢。例 如，不久前国家出台的民间借贷利率上限不得超过LPR的4倍的规定，这无疑给一些深陷 高利贷困境的债务人带去了希望的曙光,但也要注意保护金融机构和民间借贷机构的合法权 益，防止“劣币驱除良币”，引起正规的直接或间接融资市场的萎缩。为避免那些滥用个人破产制度、恶意破产、事先恶意借贷并大肆浪费，后再想通过破产 逃避债务的人,建议从严追究责任。对于各项规章制度也包括个人破产法在内的宣传和普及， 政府有责任多渠道多方位加强政策解释、教育和引导工作，利用如今全景互联的智能网络时 代的移动终端和便携设备，实现多角度大范围的信息分享和内容触达。区域一体化更利于个人破产制度发挥作用长三角区域一体化引导金融基础设施建设下的个人破产制度，更有利于人财物等资源要 素流动、降低交易和执法成本并提高监管效率，实现递增规模效应，提高产业核心竞争力， 发挥主动力作用使经济从高速度发展转向高质量发展，并在国际竞争舞台上占据更重要的位 置。长三角区域一体化建设将极大地方便四省市居民在各个城市之间居住、生活和就业，未 来个人破产法建设也将显著加快长三角区域内社会资源的合理聚集、灵活配置和便捷流动， 从而保证人流、物流和资金流通畅并通过优化的社会分工使得价值效用最大化，增强商品市 场的活跃性和人才市场的热度，进一步提升和优化营商环境，助力创业创新。此外，通常不同地区的具体法规往往有所差异，政策执行力度也不同，长三角区域内统 筹引导个人破产制度建设，出台配套的方针政策和指导意见，可减少因理解和执行尺度不一 致给债务人、债权人和司法机关三方带来困扰，可以更好地维护司法公正。浅析自然人破产制度的滥用规制摘 要：深圳经济特区个人破产条例的出台是对自然人破产制度的有益探索，在适用 中始终存在自然人破产制度被滥用之担忧，本文运用法律解释的方法，提出严格认定破产主 体及破产财产范围，发展与个人破产相关配套制度，强化破产程序的监督并完善虚假破产行 为的法律责任的规制之策。关键词：个人破产;破产原因；豁免财产一、我国个人破产制度立法现状及其必要性我国中华人民共和国企业破产法（以下简称破产法）一直未赋予自然人破产能力， 因此也被称为“半部破产法”。深圳经济特区个人破产条例（以下简称个人破产条例） 的施行具有开拓意义，为我国建立起全面个人破羟制度进行试点、做出有益探索。若一人财 务失败到顶点便需要面临破产，市场经济正常运行的前提之一便是正视破产。1个人破产 制度的存在对于市场经济制度是必要的，首先，个人破产制度兼有保护债权人与债务人的益 处。在现代社会中，破产已成为一种不可避免的社会现象，债务人并非都是传统观念认为的 借债不还的“小偷”，而是“诚信而不幸”的债务人，甚至是过剩融资的受害者。2据此可以适 当减轻债务人负担，维持债务人剩余生产、生活。也能保护债权人对债务平等受偿，最大限 度地实现债权，清理纷乱甚至僵化的债权债务关系。其次，个人破产制能够促进市场经济的 发展，扩大民事主体活动自由，为民事主体的正常生产、生活尤其是商事经营活动免除后顾 之忧。最后，个人破产制度能够为解决民事诉讼执行程序中长期存在的“执行难”问题创建新 思路。二、个人破产制度滥用问题之提出个人破产免责制度虽未正式纳入我国破产法律制度安排中,但理论及实务界对该问题的 讨论形成两次论战高潮，3但立法者终因诸多顾虑无法消解而最终持否定态度，其中顾虑 之一即为个人破产制度可能成为债务人逃避债务的工具。4对个人破产制度的滥用实则是 债务人道德风险中的一项。个人破产程序尤其是个人清算程序与企业清算程序不同，企业清 算程序后即丧失主体资格，而自然人的人格终于死亡，并不因破产程序而消灭。对于自然人 财务状况是否持续达到无法清偿状态、是否满足破产原因需要长期的考察与认定，同时在申 请破产前债务人也可能基于恶意通过虚构债权债务关系、障瞒财产等手段对自己的财产作出 安排，使自己符合破产原因而得以免除债务。三、滥用自然人破产制度的规制之策（一）严格认定破产主体及破产财产范围1 .严格破产主体的认定个人破产条例第2条规定了可适用个人破产制度的主体和破产原因。个人破产条 例中对于破产原因是较为概括性的，其规定与企业破产法中对于企业破产原因的规定 十分相似，笔者认为，其虽不属于个人破产条例172条未作出规定的情形，仍可将破产 法及其司法解释中涉及企业破产原因认定的具体情形和认定标准类推适用于个人破产原因 的认定之中。此外还需要结合自然人债务人之特点对破产原因作出解释，如依照文义解释与 当然解释非基于生产经营、生活消费的债务应从破产原因可认定范围中剔除，又如认定丧失 清偿能力或资不抵债需要综合债务人破产原因状况持续的时间以及债务人未来一段时间可 得收入等全面进行判断，以控制个人破产制度的准入与适用门槛。2 .严格财产范围的界定个人破产条例第32-35对于债务人财产做出正向列举式的规定，但为避免自然人破 产制度之滥用，比之债务人财产更应当关注的为第36条关于豁免财产的规定，木条文采取 对部分种类为额度限制与种类相结合的方法，但仅规定了大的类项，这将会赋予法院过大的 自由裁量权，因此需要作进一步的解释细化。首先，第一款第一项所称的“合理费用''其保障 时间与保隙标准不够明确。对于债务人而言，若保留生活必需费用的额度过低，则债务人难 以获得最低限度的“启动资本”，重新有效率地投入劳动，其与所扶养人则可能因此沦为政府 的负担，相当于债权人将负外部性强加于整个社会。5若保留生活必要费用的额度太高， 又相当于减损债权人的利益，激发债务人方的道德风险。最高院司法解释规定被执行人及其 所扶养家属所必需的生活费用按当地最低生活保隙标准确认，以陕西省为例，2020年陕西 省全年城镇居民人均可支配收入37868元，城镇居民人均生活消费支出22866元6,而农 村低保最低限度保隙标准为4827元/人年，人均生活消费支出为最低生活保隙标准的4.74 倍，若以最低生活保隙标准来确定债务人所应保留的合理费用显不合适。笔者认为，应当在 参照最低生活保隙标准和人均可支配收入的基础上,结合各地不平衡的实际经济发展情况合 理确定数额，保障时间也可稍作放宽。其次，第一款第二项所称的“必要物品与合理费用” 亦须解释细化。职业必需工具应当以工作中使用频率较高、并且不得明显超过当地同业人员 所使用工具的平均标准的辅助性工具为标准。8最后，本条文中所规定的标准与限额应当 具有一定的灵活性，随经济状况发展按年限或特定周期做出调整。（二）发展与个人破产相关配套制度1.建立个人破产登记制度个人破产条例第6条“个人破产事务的行政管理职能由市人民政府确定的工作部门 或者机构（以下称破产事务管理部门）行使“，第7条“建立个人破产登记制度，及时、准确 登记个人破产重大事项，并依法向社会公开个人破产相关信息”以及第155条第六项“实施破 产信息登记和信息公开制度”，初步规定了个人破产登记制度的建立及实施主体。对于登记 事项的范围和保存时间可作出进一步解释，登记事项的范围应当及于个人破产条例中包 括破产裁定、破产考察期、债务免除裁定以及是否出现欺诈破产行为在内的种种需要公告事 项，根据个人破产制度立法目的的解释，登记留存时间不宜过长甚至永久保存，在债务人经 过考察期获债务免除、或重整、和解协议执行完毕获债务免除后，可以参照征信业管理条 例对不良信息的保存期限也将破产信息保存期限限定为五年，以保护诚实债务人尽快回归 正常生活和经营。对于个人破产状况的登记也应当建立类似于政府信息公开获取信息查询等 的统一查询平台，便于相对人在与破产人为一定法律行为时作必要谨慎之核查。2 .完善个人信用体系之建设我国的个人信用体系已经初步建成，现存有个人财产登记制度和信用信息制度。个人信 用体系的发展对于识别破产原因、查询自然人财产持有和变动状况以及决定是否启动个人破 产程序有信息支撑的重要意义。一方面，需要借助大众传媒力量呼吁宣传，建立民众的信用 意识，营造诚信守法的社会环境。另一方面，我国尚未有统一的关于信用体系的立法，仅有 个别针对个人信用建设出台的相关的规章条例，有些地区甚至出现个人信用体系成为兜底 “口袋”，由行政权力介入肆意决定记载范围和评价标准，损伤个人信用体系的公信力，为此 也希望能够制定统一的立法和规范予以规制。此外，还可探索将个人信用体系适当市场化， 与市场第三方主体的数据库相互参考评价。3 .与公证制度之衔接公证制度是依照民事主体的申请对民事法律行为、有意义的事实和文书的真实性、合法 性予以证明的活动，其虽与个人破产制度大相径庭，但却意外地能在个人破产制度中发挥作 用。个人破产制度旨在解决诚信而不幸的债务人危机，而公证服务能够缓解个人破产中非对 称信息系统的信任危机。9在具体的个人破产案件中，公证机关不仅能完成其债权范围内 与破产制度相衔接的事项，例如个人破产条例91-94条所规定的分配额提存、对相关证 据等等，还可以探索公证制度在个人破产制度当中更多实益的发挥，如为个人破产制度中债 权债务关系的认定、证据的固定与保存等事项提供专家服务，为个人破产条例中所规定 的重大程序性事项提供现场监督和确认的公证行为。（三）破产程序的监督与虚假破产行为的法律责任个人破产制度中对于破产程序的监督大多数通过撤销权的行使而实现的。个人破产条 例对于可撤销行为规定于40条、41条。主要可以分为欺诈性交易与偏颇性清偿：欺诈性 交易包括无偿转让财产行为，放弃债权，以明显不合理的价格进行交易的行为;偏颇性清偿 包括对未到期的债务提前清偿，对原没有财产担保的债务提供财产担保，危机时期的个别清 偿。IlOI列举方式还是存在难以全面保护债权人之虞，在解释上可根据偏颇性清偿和欺诈性 交易的分类特点对可撤销行为的列举范围适当作扩大解释，结合别国立法、一定区域内或当 事人之间的交易习惯以及具体案件做出解释。此外个人破产条例第14条、103条规定人民法院可以裁定不予受理或裁定驳回申 请、撤销免除未清偿债务以监督个人破产程序中的恶意行为，第167条、168条规定了对于 破产债务人及第三人的责任,此二条文中规定的责任主要为人民法院可采取妨害诉讼的强制 措施，但实际处罚结果较轻。我国刑法第162条第2款规定了虚假破产罪，公司、企业 实施虚假破产行为损害债权人或他人利益的，直接负责的主管人员或其他直接责任人员需承 担刑事责任，但由于全国范围内并无统一的个人破产立法，在刑事领域对严重的个人欺诈破 产行为的罪名罪状十分有限。在未来随着个人破产制度的进一步完善，行政领域和刑事领域 不同层级的立法和规制措施也应得到进一步完善。注释：IU王欣新：用市场经济的理念评价和指引个人破产法立法，载法律适用2019年 第11期。2陈木寒、罗琳：个人破产制度中豁免财产范围规则的本土化构建，载湖北大学 学报（哲学社会科学版）2021年1月第48卷第1期。13赵万一、高达：论我国个人破产制度的构建，载法商研究2014年第3期。4参见高在敏主编：商法（第二版），法律出版社2016年版，第285页。5陈木寒、罗琳：个人破产制度中豁免财产范围规则的本土化构建，载湖北大学 学报（哲学社会科学版）2021年1月第48卷第1期。16参见2020年陕西省国民经济和社会发展统计公报。7参见陕西省民政厅、陕西省财政厅关于提高最低生活保障标准的通知。8陈木寒、罗琳：个人破产制度中豁免财产范围规则的本土化构建，载湖北大学 学报（哲学社会科学版）2021年1月第48卷第1期。19徐德臣、孔祥娣、詹爱萍：个人破产制度与公证制度的耦合性兼评深圳经济 特区个人破产条例，载中国公证2020年第11期。110王欣新：破产撤销权研究，载中国法学，2007年10月第155-159页。