冲突法的一般制度课件.ppt

第五讲 冲突法的一般制度,第一节 识别（characterization）,识别的概念也称为定性(qualification)或分类(classification)，是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。,识别冲突,不同国家的法律观念,同一事实或问题,同一法律术语,选择何种准据法,识别冲突的产生原因,1不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。2不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。3不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。4不同国家有时有独特的法律概念。,识别冲突的解决法院识别的依据,法院地法说新法院地法说准据法说分析法学与比较法说个案识别说折衷说功能定性说二级识别说,例外情形,（1）如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，就应按照与该法律关系有关的外国法确定它的概念；（2）如果有关冲突规范是由条约规定的，就应依该条约作为识别的依据；（3）特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规定来确定。,中国关于识别的法律制度,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。,安东夫人继承亡夫遗产案,安东先生,安东夫人,结婚,1870年移居法属阿尔及利亚,在阿尔及利亚购置了土地，并于1889年去世,遗产管理人巴特鲁,安东夫妇均系马耳他籍人,提起诉讼，要求享有夫妻共同财产的一半和死者遗产土地的1/4用益权,识别过程,识别按法国冲突法规定,结论,最后,阿尔及利亚及法国最高法院都认定安东夫人的请求属配偶权，最终适用马耳他法，判决其取得1/4土地的用益权。,推定死亡问题科恩夫人和奥本海默夫人母女案,推定死亡科恩夫人和奥本海默夫人母女均系德国人，在德国有住所,程序性问题,实体性问题,继承依死者住所地法（德国法）德国民法规定：同时死亡。,适用法院地法（英国法）英国1925财产法第184条规定：如数人一起死亡而无法判断谁先死，在处理与财产有关的问题时，应推定年轻的后死。,第二节 反致(renvoi),反致的概念对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法或他国法律，最终法院以法院地法或他国法律作为案件的准据法。,反致的产生条件1法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括冲突法规则。2相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，选择了不同的连结点或者对同一连结点的理解不同。,反致的特点是一项人为的制度，不可能永无止境的循环法院地国借用外国的冲突规范。,反致的类型,狭义的反致（remission），又称直接反致，是对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法，法院最终适用了法院地的实体法。,甲国,乙国,甲国冲突规范,乙国冲突规范,福果案(Forges Case),福果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，五岁时随其母去法国，并在那里定居直至1869年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果没有子女，母亲和妻子都已死亡，其母亲的旁系血亲要求继承。,法国法院,巴伐利亚法律,法国法院接受这种反致，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。,英国法院1887年特鲁福特案,特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子。特鲁福特死在法国，留下一项遗嘱，将在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。,英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后，英国法院按瑞士实体法的规定（被继承人的子女应继承90%的遗产）判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得以满足。请问：你对此做法有何评价？,转致（transmission）,是对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法，而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法，这种现象就叫做转致。,甲国,乙国,丙国实体法,间接反致（indirect remission）,是对某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规则指定适用乙国法，乙国冲突规则指定适用丙国法，丙国冲突规则又指定适用甲国法，如果甲法院接受最后的指定适用法院地的实体法，这种现象就是间接反致。,甲国,乙国,丙国法,外国法院说(foreign court theory),是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国接受反致，就会出现双重反致；如果该外国不接受反致，就会出现单一反致；如果该外国接受转让，还会出现转致的结果。,安妮斯勒案,英国人安妮斯勒夫人原始住所在英国。于1860年与一个在英有住所的英国男子结婚。1866年,一起到法国生活，1884年丈夫病逝于法国。安妮斯勒夫人继续生活至1924年去世。1919年，曾在法国立了一个英国式遗嘱，处理她的全部财产。遗嘱对动产处理因为未把2/3财产留给其子女，依英国法有效，但法国法无效。,英国法官,当事人住所地法（法国法）,适用当事人国籍国法（英国法）,法官就站在法国法官的角度进行审理案件,法国接受反致,外国法院说(foreign court theory),英国,甲国,英国法官站在甲国法官位置上思考（依照甲国的冲突规则）,塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院校照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项?A直接反致 C转致B间接反致 D双重反致,住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，因该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国法；英国冲突规范又规定，不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。采用国际私法中的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？A、直接反致 C、间接反致 B、转致 D、完全反致,对反致问题的理论分歧,中国对反致的态度,2007年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第一条 涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。,第三节 先决问题,先决问题(preliminary question)的概念又称附带问题（incidental problem），是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为本问题或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为先决问题或附带问题。,先决问题的构成要件,（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。（2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。（3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。,先决问题准据法的确定,意男A,瑞女B,西女C,AB在共同住所地瑞士离婚,A想在英国与住所在瑞士的C结婚,英国婚姻注册员拒绝登记他们的婚姻,因为他认为A与B的离婚效力有问题。意大利人A向英国法院起诉,请求法院颁发命令,指示婚姻注册员颁发证明准予注册。,主要问题-意大利人A是否具备再婚能力。依照英国的冲突规则,应适用当事人的住所地法（瑞士法）先决问题-A与B的离婚的效力问题,A与B的离婚的效力问题适用什么法律？,依英国的冲突规则-应适用夫之住所地法（瑞士法）-依瑞士法律规定,该离婚为有效。依照瑞士的冲突规则规定-离婚效力问题应适用夫之本国法（意大利法）-而依当时的意大利法,是不承认意大利国籍人的离婚的。最后英国法院就先决问题适用了主要问题准据国的冲突规则（瑞士国际私法）,认定该离婚为无效,所以再婚为重婚，无效。,1963年 Schwebel v.Ungar,有一对犹太夫妇住在匈牙利,准备移民去以色列,中途在意大利的犹太街居所以犹太方式离婚,双方当事人在以色列取得住所,后来，女方又移民去了加拿大多伦多省与第二任丈夫举行婚礼,她的第二任丈夫向加拿大安大略法院提起确认婚姻无效之诉,认为第二次婚姻属于重婚无效,匈牙利法不承认这种离婚方式,但以色列法承认,先决问题 离婚问题,主要问题 该妇女的再婚能力问题,主要问题-该妇女的再婚能力问题,依照安大略省的国际私法，该问题应依当事人的住所地法,即以色列法。先决问题-该妇女前次离婚是否有效离婚依安大略省的国际私法应适用匈牙利法，离婚无效；但依以色列的国际私法规定应适用以色列法,则离婚有效。加拿大最高法院维持安大略省上诉法院的判决,认为再婚有效,其理由是依照该妇女婚前住所地法,该妇女拥有单身女子身份。,一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么?A二级识别 B识别C法律适用 D先决问题,第四节 法律规避,法律规避（evasion of law）的概念法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。,法国最高法院1878年对鲍富莱蒙案的判决,法国鲍富莱蒙王子,王妃,原为比利时人因婚姻获得法国国籍,法国最高法院认为，依照法国法，离婚虽然应适用当事人的本国法，但鲍富莱蒙妃子取得德国国籍的动机，显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德国的离婚和再婚均属无效。,法国佛莱案,该案当事人佛莱（Ferrai）夫妇为意大利人，为了规避意大利法律中只许别居、不许离婚的限制性规定，两人商定由妻子归化为法国人，并向法国法院提出离婚请求。当时的法国已在法律中取消了限制离婚的规定。法国最高法院在审理该案时不仅没有否定女方规避意大利法律的行为，而且依法国冲突规范适用当事人本国法，作出了准予离婚的判决。,不过，不少法国学者对此提出异议，认为规避外国法是法律规避。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为；而且，在规避外国法的同时，也规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范该外国法可能就是本应适用的法律。,法律规避的构成要件,1从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。2从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。3从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。,4从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。5从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。,法律规避的性质是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分？是合法行为还是欺诈行为？法律规避与公共秩序保留,法律规避与公共秩序保留,法律规避的效力（1）肯定规避外国法的效力（2）仅仅否定规避内国法的效力（3）所有的法律规避行为均为无效,我国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。“但对于规避外国强行法的的行为是否有效，则无规定。,2005年第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要 第50条：当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性或禁止性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，人民法院应适用中华人民共和国法律。,2007年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定 第六条 当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。,第五节 外国法内容的查明,外国法内容查明(ascertainment of foreign law)是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。,外国法的性质,1事实说。英国等国家多奉行此说。它们认为依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言，只是一个单纯的事实，而非法律。,英国1774年曼斯菲尔德（Mansfield）法官在Mostyn v.Fabrigas案中写道：认知外国法的方式，就是将外国法视为事实，由当事人负举证责任，而法院则协助陪审团确定什么是法律。,法国大国沙文主义法国民法典,2法律说。该说认为内外国法律是完全平等的，本国法官适用外国法同适用内国法一样，没有什么区别。（美国、意大利、荷兰）,美国1966年美国联邦民事诉讼规则第44.1规定，在联邦法院系统，外国法不再是事实问题，而是法律问题。而各州对外国法的性质认定也不一样，更多地采用法律说。,3折衷说。该说是为了调和前两种主张的矛盾，主张外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，而是依本国冲突规范指定应适用的外国法律。（德国、日本）,外国法的查明方法,（1）采事实说的国家规定当事人举证证明。（英美法系国家）提供专家证据,威尔顿诉沙特阿拉伯美国石油公司赔偿案,案情美国公民威尔顿在沙特阿拉伯国逗留期间,因驾驶汽车途中被沙特美国石油公司雇员驾驶的卡车撞翻,身受重伤。回到美国后遂向纽约州法院提起诉讼,要求沙特石油公司赔偿损失。,在诉讼中没有提出和证明支持他的诉讼请示的沙特有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定。初审法院认为,由于原告没有提出提供和证明沙特的有关法律规定,审理案件的法院也没有义务证明有关法律,故原告诉讼主张证据不足,不能支持,判决败诉。,上诉法院认为：根据有关的冲突规则,应适用侵权行为地法,沙特阿拉伯有关的法法律。而根据一般的规则,予以适用的外国法律是待证明的事实,曾有判例表明若法院自行适用有关外国法律是滥用裁判权。上诉法院最终以原告缺乏相应的证据维持原判。,（2）采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证。（意大利、奥地利、荷兰）1978年奥地利联邦国际私法法规第4条规定：“（1）外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法有：有关的人的参加，联邦司法部提供的资料以及专家的意见。（2）如经充分努力，在适用时期内外国法仍不能查明，应适用奥地利法。”,（3）采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。（德国、瑞士、土耳其、秘鲁）1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第2条规定：“（1）法官可以根据土耳其冲突规范的规定适用有关的外国法律。当需要查明外国法的内容时，法官可以要求当事人提供帮助。（2）经过多方努力后仍无法查明与案件有关的外国法的规定时，则适用土耳其法律。”,德国民事诉讼法第293条：如果外国法的内容不为法庭所知，该外国法应当查明；法庭查明外国法，不受当事人提供的证据材料限制，它有权自行调查其他信息来源，并在必要时为此目的发布命令。,1968年关于提供外国法资料的欧洲公约（伦敦公约）1979年美洲国家关于外国法的证明与资料的公约,案例,中国公司,外国银行,借款合同,合同签订地巴拿马选择中国法院进行诉讼，约定适用巴拿马国法,巴拿马与我国没有外交关系，按照合同约定，适用巴拿马法律，在此情况下，如何查明法律？我国法院将以哪国法律来审理此案?,人民法院处理涉外民商事案件会碰到依据我国法律中冲突规范的规定应当适用外国法的情况。对于应当适用的外国法律，人民法院可以通过下列哪些途径查明？A.由当事人提供B.由该国驻我国使馆提供C.由我国驻该外国使领馆提供D.由中外法律专家提供,我国法院在司法实践中可以通过下列途径查明：,（1）由当事人提供；（2）由我驻该国的使领馆提供；（3）由该国驻华使领馆提供；（4）由中外法律专家提供；（5）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。,2005年第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要,51、涉外商事案件纠纷应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。,52、当事人提供的外国法律经质证后无异议的，人民法院应予确认。对当事人有异议的部分或者当事人提供的专家意见不一致的，由人民法院审查认定。53、外国法律的内容无法查明时，人民法院可以适用中华人民共和国法律。,2007年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定 2007年8月8日起施行,第九条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。,人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。,第十条 当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法,第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。,新的外国法查明途径,专家证人与互联网相结合（外国政府官方网站、LEXIS）美国特拉华州法律查询,外国法无法查明时的解决方法,（1）直接适用内国法。（2）类推适用内国法。（3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。（4）适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。（5）适用一般法理。,外国法错误适用的救济,1、适用冲突规范的错误 各国均允许上诉 2、适用外国法的错误 法国、德国、瑞士、西班牙、荷兰等国不许上诉 奥地利、意大利、波兰、美洲国家、英国、美国等普通法国家及我国允许当事人上诉,新加坡欧力士船务有限公司与深圳市新华股份有限公司、深圳市兴鹏海运实业有限公司光船租赁权益转让合同纠纷,光船租赁权益转让合同纠纷 该案所涉船舶租赁合同和权益转让合同。当事人在合同中均约定适用英国法。,如何查明英国法？,合议庭通知新加坡欧力士提供与本案纠纷有关的英国法。新加坡欧力士在举证期限内提供了英国法中英文资料，并附有一份由英国律师出具的、经我国司法部委托的香港律师认证的英国法律意见书，该意见书的主要内容是对本案所涉协议的认定意见。,合议庭结论：新加坡欧力士提供的英国法律意见书仅是关于本案所涉合同有效、新加坡欧力士的诉讼请求可以获得英国法的支持的分析意见，而无具体的英国法律的内容，且未经英国公证机关公证，合议庭不能确认该法律意见书是英国法律的证明文件，也不能确认法律意见书所附判例的有效性。因此，根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则，若干问题意见(试行)第193条的规定，本案适用中华人民共和国法律。,适用外国法的当事人举证程序,所在国公证机关进行公证，以确认相关法律、判例在所在国现行有效；将公证文书及其附件提交我国驻该国使领馆认证；再经我国有权机关翻译成中文，并由公证部门予以公证。,JP摩根大通银行诉海流航运公司船舶抵押权纠纷案,原告JP摩根大通银行在英国 被告海流航运公司在利比里亚海流航运公司等借贷人向JP摩根大通银行贷款3500万美元；海流航运公司为担保上述两笔贷款的清偿以其所有的“航海者”轮设立了抵押。JP摩根大通银行选择了在中国的广州海事法院诉讼，主张适用外国法解决纠纷,“航海者”轮船籍港为巴哈马拿索(Nassau)港抵押船舶先后在英国伦敦巴哈马籍船舶注册官处办理了三次抵押登记,JP摩根大通银行提供了巴哈马商船法(Bahamas Merchant Shipping Act)英文文本 1.经巴哈马公证机关公证 2.经我国驻巴哈马大使馆认证 证明内容：证明该法律文本于1976年11月29日颁布，自1976年12月31日生效，现尚有效。该法律文本“抵押权”部分第33至41条的中文翻译经公证与原文内容相符,纳瓦嘎勒克西航运有限公司诉中国冶金进出口山东公司凭保函提货纠纷案,冶金公司尚未通过其开证行青岛交通银行取得正本提单，于是向“STONEGEMINI”轮船长出具了担保函，并请求航运公司向其放货。保函约定由英国法律调整，将纠纷提交英国高等法院管辖。,适用什么法律确定保函效力？,依据中华人民共和国民法通则的规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所使用的法律，法律另有规定的除外”。本案中，保函中明确约定该保函由英国法律调整。但原告未能提交英国法关于调整保函的规则及确定保证人责任与义务的相关案例，为此，原告申请有关被告向原告出具的保函适用中国法律进行处理。,诉讼时效适用什么法律？,依照中国海商法-原告对被告起诉的时效为一年，从原告收取保函放货起算至其起诉，已超过诉讼时效。根据英国1980年时效法-就合同违约之诉的诉讼时效为六年，原告起诉并未超过该法规定的诉讼时效，因此原告应受法律保护。,依照最高人民法院对民法通则的解释意见第195条“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定”。诉讼时效适用英国1980年时效法原告纳瓦公司提交了英国1980年时效法及相关案例，时效问题适用经当事人选择并查明的英国法。,江苏省轻工业品进出口股份有限公司与江苏环球国际货运有限公司、美国博联国际有限公司海上货物运输合同纠纷案,该海上货物运输合同纠纷，起诉至武汉海事法院。双方当事人在提单首要条款中约定1936年美国海上货物运输法为处理本案的法律，符合我国海商法第269条关于合同当事人可以选择合同适用的法律的规定。,本案所涉的主要争议是承运人能否不凭正本提单向记名收货人交付货物，而1936年美国海上货物运输法对此未作出明确规定.,外国法律无相关规定时的解决方法,当事人选择的法律不能适用合同所涉全部内容，只调整合同当事人部分权利义务关系，应视为双方当事人在合同中对该项争议的处理没有选择适用的法律。根据海商法第269条规定，合同当事人对该项争议所适用的法律没有选择的，应依照最密切联系原则确定其所适用的法律。,本案所涉的海上货物运输合同主要有合同签订地、履行地（包括运输始发地和目的地）、当事人营业所所在地、标的物所在地等连结因素，而当事人之间争议的主要问题是国际海上货物运输合同履行过程中承运人交货行为的法律后果。该项争议是承运人在美国港口交货中产生，交货行为地法律是事实上支配争议最有效的法律。,因此，本案应适用相关的美国法律为准据法。被告美国博联认为本案应适用美国统一商法典等美国相关法律的主张，应予支持。,第六节 公共秩序保留,公共秩序(public order)保留的概念 又称公共政策、公共秩序、保留条款，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。,公共秩序保留的作用,排除外国法适用的否定或防范作用,直接适用内国法中强制性规范的肯定作用,公共秩序保留的理论,1、主观说2、结果说,公共秩序保留的立法方式,（1）间接限制的立法方式（2）直接限制的立法方式（3）合并限制的立法方式,中国相关规定,我国对公共秩序保留一向持肯定态度。早在1950年，中央人民政府法制委员会在关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见中就有了公共秩序保留的规定。1954年宪法也提到了公共利益的概念。1982年民事诉讼法（试行）第204条和1991年民事诉讼法第268条都就公共秩序保留作了规定。,1986年颁布的民法通则第一次全面规定了公共秩序保留制度，该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。,这一规定表明：（1）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。（2）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了结果说。（3）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。,1991年民事诉讼法第268条 人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。,2005年第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要 54、适用外国法律违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应适用中华人民共和国的法律。,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法,第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。,公共秩序保留的司法运作,公共秩序保留制度的最大特征是它的不确定性，其实施带有极大的灵活性和伸缩性。这虽然有利于维护本国统治阶级意志和利益的需要，但常可能导致公共秩序保留制度的滥用。,1区别国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序。2.运用公共秩序保留制度的内容标准和结果标准3公共秩序保留与外国公法的排除4.公共秩序保留与他国主权行为5.条约中统一冲突法规范与公共秩序保留6.在排除本应适用的外国法时，不可一概代之以法院地法,我国公共秩序保留案例,一对婚后旅居阿根廷的中国公民王钰与杨洁敏发生婚姻纠纷，由于所在国法律不准离婚，即按其允许的方式达成长期分居协议，请求我国驻阿使馆领事部承认并协助执行。,我国最高人民法院于1984年就该案给驻阿使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律。该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿有关方面申请承认。,如果他们要取得在内国离婚的效力，必须向国内原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。,中国银行(香港)有限公司诉福建省龙海市电力公司、福建省龙海市人民政府担保合同纠纷案,鑫海公司 华侨商业银行 开立信用证 重组并入 中国银行(香港)中国银行(香港)被告龙海公司（担保）被告龙海市政府（确认函）催讨截至2001年3月22日的债务本金9433 87646元。,福建省龙海市电力公司（龙海公司）向华侨银行出具一份不可撤销担保书，为鑫海公司向华侨银行贷款提供担保，限额为本金不超过1800万元及利息和费用。该担保书受香港法律管辖。,原告香港中行向本院起诉两被告，请求判令：龙海公司根据不可撤销担保书、龙海市政府根据确认函承担责任，向原告偿还鑫海公司拖欠的贷款本金。,不可撤销担保书违反了新旧对外担保管理办法关于担保人主体限制的有关规定。同时，该部门规章明文规定对外担保合同应当经过国家外汇主管部门的批准和登记，而上述不可撤销担保书既没绎过批准也未进行登记。因此，即使不可撤销担保书明确约定适用香港法律，但由于该担保书的成立和作出明显违背了我国外汇管理制度，破坏了公序良俗且损害了社会公共利益，该担保书应确认为无效合同。,由担保书所引发的纠纷，应转而适用中国法律。另外，基于国际私法理论上关于适用法院地法律或与合同有最紧密联系地法律的原则，本案均应排除香港法的适用。,关于同性婚姻,1988年12月，丹麦通过“同性恋婚姻法”成为世界上第一个法律认可同性恋婚姻的国家，该法案规定，同性婚姻中的配偶双方在遗产、继承、住房津贴、退休和离婚方面，享有与异性婚配相同的权利。,此后，荷兰、瑞典、瑞士，比利时、奥地利、挪威及美国的部分州相继立法承认了同性婚姻，其他欧洲国家如法国、意大利和西班牙的某些地区也陆继出台了与同性婚姻有相似意义的家庭伴侣法。法国1999年通过的公民互助契约，使得包括同性伴侣在内的非婚伴侣可以享有已婚家庭同等的权利。,Case Reading,Neilson v.Overseas Projects Corporation of Victoria Ltd,