公共秩序在区际冲突法中的运用课件.ppt

1,第四章 准据法确定中的几个一般性问题,第一节 反致第二节 先 决 问 题第三节 实体问题和程序问题第四节 区际、人际与时际法律冲突的解决第五节 法 律 规 避第六节 外国法的查明和适用第七节 公 共 秩 序,2,第一节 反致,一、反致的概念和种类二、反致产生的原因三、反致在理论与立法上的分歧四、中国有关反致的规定,3,一、反致的概念和种类,(一)反致(renvoi,remission)【案例1】一在日本有经常居所的中国公民，未留遗嘱而死亡，在中国遗留有动产，为此动产的继承，其亲属在日本国法院起诉。根据日本的冲突规范，继承本应适用被继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规范却规定动产继承适用被继承人死亡时的经常居所地法，即日本法。这时日本法院如采用了中国的这一冲突法的指引而适用了自己的继承法判决案件，就构成了反致。对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。这就构成了反致。,4,反致示意图,5,一、反致的概念和种类,(二)转致(transmission)【案例2】一中国公民，在德国有住所，未留遗嘱死亡，在英国遗留有动产，其亲属为此项动产的继承而在英国法院起诉。依英国的冲突规范，动产的继承应适用死者的住所地法即德国法，但依德国冲突规范，继承应适用死者死亡时的本国法，即中国法，如果英国法院最终适用了中国继承法判案，就构成了转致。对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。,6,转致示意图,7,一、反致的概念和种类,(三)间接反致(indirect remission)【案例3】一住所在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在日本法院提起诉讼。依日本冲突规范的规定，应适用死者的本国法即秘鲁法，但秘鲁冲突规范规定适用死者最后的住所地法即中国法，而中国的冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法即日本法，如果日本法院最后适用了日本的继承法，就构成了间接反致。对于涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况，叫间接反致。,8,间接反致示意图,9,一、反致的概念和种类,(四)二重反致(double renvoi)在反致问题上，英国还有一个为其他国家都不采用的独特制度，这就是“二重反致”制度，也称完全反致(total renvoi)、“外国法院原则”(foreign court theory)、“英国反致原则”(English doctrine of renvoi)。二重反致是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“双重反致”；如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致，就只会出现“单一反致”；如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。,10,。,二重反致示意图,11,单一反致示意图,12,一、反致的概念和种类,至于反致理论最早出现在哪个国家的判例中，学者们有不同意见。有的认为法国在1652年和1663年便有了这方面的案例。但一般认为，促使反致在国际私法中得到广泛讨论并在立法中采用的是法国的福果案(Forgos case)。,13,二、反致产生的原因,（一）一些国家认为其冲突规则指定的外国法包括该外国的冲突法。（二）不同国家调整同一涉外民事关系的冲突规范规定了不同的连结点，或者对连结点的解释不一致。在具体案件中，还得看是否有相互指定的致送关系发生。【案例分析】一德国公民死于法国并在法国留有不动产，其亲属因该项不动产的继承发生争议，在法国法院提起诉讼。【法条提示】法国冲突法规定，“不动产继承适用不动产所在地法”，而德国冲突法规定，“继承(包括动产和不动产)适用被继承人的本国法”，并且两国都承认反致。【案例分析】一法国公民死于德国并在德国留有不动产，该法国公民的亲属在法国起诉，是否会发生反致的问题。,14,三、反致在理论与立法上的分歧,(一)理论上的分歧(二)国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度(三)反致制度的发展趋势【思考题】请举例说明“惯常居所”概念出现前后在人的能力问题上的反致问题。,15,四、中国有关反致的规定,中国最高人民法院在原关于适用中华人民共和国涉外经济合同法若干问题的解答中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度，这与国际上的普遍实践是一致的。2007年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定（已被废止）第1条重申：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法”。这表明我国在涉外合同的法律适用方面不采用反致。我国涉外民事关系法律适用法第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”说明我国采取实体指引说，从而否定了反致制度存在的前提。,16,四、中国有关反致的规定,案例4 中国公民在日本法院的继承诉讼案反致【案情介绍】1995年1月17日，日本阪神地区发生里氏7.3级地震，地震中3名中国留学生死亡。死亡的学生中有一冯姓学生，在日本留有数目可观的动产遗产。冯某的父母在日本神户法院提起遗产继承之诉。日本法院受理了案件。【法律问题】1.根据我国法律，本案是否是涉外案件？2.本案是以中国法律为准据法来确定当事人的权利和义务，还是以日本法律为准据法来确定当事人的权利和义务？,17,【参考结论】本案是一起涉外法定继承案件。本案的准据法为日本法律。【法律评析】虽然本案的主体继承人是具有中国国籍的自然人，被继承人生前也是具有中国国籍的自然人，但继承关系的客体本案中的遗产位于日本，产生涉外继承关系的法律事实被继承人的死亡发生在日本，因此本案是一起涉外法定继承案件。日本神户法院在确定了案件的性质为涉外法定继承案件后，首先确定法律适用规范。日本1989年法例第26规定：“继承，依被继承人本国法。”根据这条法律适用规范的规定，日本法院应适用中国法律。中国法律分为法律适用规范和实体规范。对于动产的涉外法定继承，中国法律有法律适用规范的规定。中国民法通则第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律”，我国的法律适用规范将涉外动产法定继承适用的法律又指向被继承人死亡时住所地法律。本案中，被继承人死亡时住所地在日本。日本1989年法例第32条规定：“应依此当事人本国法，而按该国法律应依日本法时，则依日本的法律。但是，依第14条含第15条第1款及第16条中准用情形规定，应依当事人本国法时，不在此限。”神户法院依据日本法例第32条的规定，确定本案的准据法为日本法律。本案中，日本法院适用日本法律处理中国公民在日本法院提起的遗产继承诉讼案件，是适用反致的结果。,18,第二节 先 决 问 题,一、先决问题的概念二、先决问题的构成要件三、先决问题的准据法四、国际民事诉讼中的先决问题,19,一、先决问题的概念,“先决问题”（“preliminary question”或“incidental question”）是指在一些国际私法案件中，争讼问题的解决需要以另外一个问题的解决为条件，该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”(principal question)，首先要解决的另一问题称为“先决问题”。,20,二、先决问题的构成要件,一般认为，构成一个冲突法中的先决问题，必须具备三个条件：首先，主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法(如上例中英国法院解决该继承问题便是以希腊法作准据法的)；其次，该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。,21,三、先决问题的准据法,（一）依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法（二）以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法2012年最高人民法院关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）第十二条 涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。需要注意的是，该解释第13条又规定:“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律”。这主要是指案件中出现多个涉外民事关系、但相互之间没有先后依附关系的情况。例如在离婚案件中，涉及当事人的婚姻财产制问题，此时法院不能根据涉外民事关系法律适用法第27条直接用法院地法解决所有涉案问题，而应当对多个涉外民事关系分别确认其准据法。,22,三、先决问题的准据法,【案例分析5】李伯康房产继承案。李于1938年在家乡台山与范结婚。1943年李前往美国加利福尼亚州洛杉矶，1967年李与周女士在美国内华达州结婚。1981年李在美国洛杉矶去世。李在广州有四层楼房。1986年5月，范得知李去世，遂到广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房产证。周得知后，委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承李的上述房产。法院依据中华人民共和国婚姻法判决李与周在美国的结婚属于重婚，无效，驳回了原告周的继承请求。【问题】本案存在先决问题吗？为什么？,23,三、先决问题的准据法,该案是否存在先决问题？对此，我们应按照先决问题的构成要件进行具体分析。本案中，尽管周女士能否继承李伯康在广州的楼房，取决于她与李伯康是否存在合法的婚姻关系，因此符合先决问题三大要件中的一项。但是，根据中国的冲突法，主要问题应适用中国法，即法院地法，不具备三大要件中关于“主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法”这一要件，故不存在先决问题。如果李伯康在广州某银行有存款，其他情形不变，此案就可能存在先决问题，我国法院可以根据我国的冲突规则来确定先决问题的准据法。,24,【案例4.6】住所在匈牙利的一对犹太夫妇决定移民以色列。在途中，丈夫在意大利的一个犹太人居住区按照犹太人的非司法方式（ghet）与妻子离婚。依照他们当时的住所地国家匈牙利的法律以及意大利法，该离婚无效。但依以色列法，该离婚有效。随后，他们取得以色列住所。在以色列，他们被认为具有单身身份。后女方在保有以色列住所情况下，在加拿大安大略省的多伦多，与第二个男子结婚。后该第二个男子以其“妻子”系重婚为由，在安大略法院提起宣告婚姻无效的诉讼。另：法院地有关的冲突规则：离婚的有效性适用当事人离婚时的住所地法；结婚的有效性适用当事人的住所地法。请问：（1）该案存在先决问题吗？（2）如果存在先决问题，该案的主要问题和先决问题各是什么？（3）如果存在先决问题，你认为安大略法院如何决定先决问题的准据法为好？,25,第三节 实体问题和程序问题,一、实体问题与程序问题的划分二、实体和程序划分的若干具体问题,26,一、实体问题与程序问题的划分,（一）划分的意义（二）程序问题适用法院地法的理由（三）程序问题与实体问题划分的复杂性（四）实体问题和程序问题的划分标准,27,二、实体和程序划分的若干具体问题,(一)时效问题(二)证据问题(三)推定问题 法律的推定(presumptions of law)是指根据法律的规定而进行的推断，即法律明确规定某一事实被确认时，即应推断另一事实的存在，而被推断的事实在无反证或未被反证推翻的情况下，应作为案情予以认定的一种证据制度。比如宣告死亡。推定涉及两种事实：一种事实是据以作出推断的事实，我们称之为“基础事实”，另一种事实是根据基础事实而推断其存在并应作为案情予以认定的事实,我们称之为“推定的事实”。由于推定的事实不用证明，在基础事实确立之后,可以直接根据法律予以认定，这样就使证明责任转移到了否定推定事实存在的一方当事人。所以，有关推定的条文虽然大多数规定在实体法中，但推定本身却是有关证明责任的法则，是证据制度的一个组成部分。,28,二、实体和程序划分的若干具体问题,法律的推定可分为可反驳的法律推定和不可反驳的法律推定两种。不可反驳的法律推定又称“决定性推定”，即法律禁止提出证据来反驳被推定事实的推定，虽然它在形式上与证据法相联系，但实际上却是用程序法语言表示出来的实体法规则，因此证据法理论中一般认为这种不可反驳的推定不是真正的推定，而只是一种实体法规则，即法律规定一旦出现某种情况应当如何处理的实体法规定。前者如死亡推定，后者对同时死亡者谁先死的推定。最高人民法院关于执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第2条作了明确规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”,29,二、实体和程序划分的若干具体问题,【案例分析7】1945年英国高等法院大法官法庭科恩夫人的财产继承案。科恩夫妇是住所在德国的德国人，1918年他们用德文在德国立了一共同遗嘱，指定互相为继承人，并宣布他们二人都死亡后，其财产平分给他们的子女（一子二女）。结果科恩先死，1940年科恩夫人和她的一个女儿（住所在德国的德国人）在伦敦空袭中被炸死。科恩夫人在英国留有动产。英国法院需判决该动产的继承问题。【资料】英国法推定老者先死，德国法推定同时死亡。又英国冲突规范规定，动产继承适用被继承人住所地法。问题1：有无推定问题？若有，属于哪一种推定？问题2：你认为英国法院应该如何识别该推定的性质？为什么？,30,二、实体和程序划分的若干具体问题,【结果】英国法院认为，该推定是对案件的结果做出结论的推定，是实体法问题，因而应适用案件的准据法即德国法。结果科恩夫妇的儿子和另一个女儿得到了科恩夫人的这笔动产。(四)赔偿问题,31,第四节区际、人际与时际法律冲突的确决,一、区际法律冲突与区际私法二、人际法律冲突的解决三、时际法律冲突的解决,32,一、区际法律冲突与区际私法,(一)区际法律冲突的含义、产生和特征 区际法律冲突(interregional conflict of laws)是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法(private interregional law)。【问题】一国内中央法律与地方法律之间的法律冲突，是否属于区际法律冲突？,33,(二)区际法律冲突的解决 1.一国内部跨法域的民商法律冲突的解决(1)用区际冲突法来解决。(2)用统一实体法来解决。.多法域国家当事人本国法的确定(1)在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，即以当事人的住所地法或居所地法为其本国法。(2)依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。,一、区际法律冲突与区际私法,34,(三)区际冲突法1.区际冲突法的概念和特点 区际冲突法，就是指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。它的特征有：(1)区际冲突法是国内法。(2)区际冲突法是民商事法律适用法。2.区际冲突法与国际私法的联系和区别,一、区际法律冲突与区际私法,35,(四)中国的区际法律冲突问题 1特点 2解决中国区际法律冲突的原则促进和维护国家统一原则；“一国两制”原则；平等互利原则；促进和保障正常的区际民商事交往原则。3中国区际法律冲突的解决的实践,一、区际法律冲突与区际私法,36,3中国区际法律冲突的解决在我国，根据香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法，中央政府没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限，故目前内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法来解决区际法律冲突，而台湾地区已于1992年公布了台湾地区与大陆地区人民关系条例(最近于2010年进行了修正)，同年发布了该条例的施行细则（2003年进行了修正）。条例的民事部分(第41条至第74条)对两岸“法律”冲突的解决作了详细规定。此外，台湾地区还于1997年公布了香港澳门关系条例，最近于2006年作了增订和修正，并发布了实施细则（2000年进行了修正）。对于台、港、澳之间法律冲突的解决，其第38条规定：“民事事件，涉及香港或澳门者，类推适用涉外民事法律适用法。涉外民事法律适用法未规定者，适用与民事法律关系有重要牵连关系地法律。”,一、区际法律冲突与区际私法,37,1992年，家住四川省某贫困地区的18岁姑娘张蕊走出大山，来到灯红酒绿的深圳淘金。经人介绍，张蕊进入一香港老板在深圳开设的工厂打工。打工又苦又累，挣的工钱也不多。看到别的女孩披金挂银，时装飘逸，张蕊心里落差很大。张蕊貌美，老板垂涎三尺。一个渴望物质上的享受，一个贪图风华正茂姑娘的美色，两人一拍即合，张蕊做了香港老板的情妇，开始了同居生活。不久，张蕊怀孕，老板要她流产，张蕊不允，心想生一个孩子不仅可以增加要价的筹码，也有可能与香港老板结婚，转为正室。张蕊生下一女。老板回香港，对张蕊母女不闻不问，也不支付张蕊的生活费和女儿的抚养费。1994年，为索要女儿抚养费，张蕊向深圳某法院起诉，将香港老板告上法庭。诉讼过程中，原、被告双方对抚养费的数额争执不下。张蕊主张抚养费应按香港法律规定的标准给付，香港老板应支付100万元人民币。香港老板主张抚养费应按张蕊家乡四川省的生活标准给付，支付2万元人民币即可。法院对原、被告双方的主张均未采纳，而是判令香港老板向张蕊支付13万元人民币抚养费。法院在判决书中对为什么判令香港老板向张蕊支付13万元人民币抚养费及向张蕊支付13万元人民币抚养费的标准是如何确定的未予涉及。【法律问题】本案涉及国际私法中的什么问题？在法律适用上法院判决是否合理？,【案例分析8】：“二奶”所生私生女抚养费追索案区际冲突的解决,38,【参考结论】本案涉及国际私法中的区际法律冲突问题。本案是涉外民事案件，法院在判决书中没有通过援引冲突规范确定准据法而直接作出实体判决，是不妥当的。【法律评析】本案涉及香港地区法律与大陆地区之间的法律冲突。这一区际法律冲突从张蕊主张抚养费应按香港法律规定的标准给付和香港老板主张抚养费应按张蕊家乡四川省的生活标准给付的答辩辩解中清晰可见。香港地区的生活水平要高于大陆地区的生活水平，香港法律规定的抚养费标准要高于大陆法律规定的抚养费标准。在本案中，香港法律和大陆法律都可能适用于案件，而且原告要求适用香港法律，被告主张适用四川省法律，从而形成香港法律和大陆法律之间的区际法律冲突。法院审理跨法域的案件，有一个法律选择程序，通过法律选择，确定案件是适用香港法律，还是适用大陆法律。遗憾的是，本案法官审理案件时，没有进行法律选择，只是根据公平原则，按深圳地区的生活水平确定了抚养费数额。,一、区际法律冲突与区际私法,39,本案是一起涉外抚养纠纷，根据中国民法通则第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”对于何为“与被扶养人有最密切联系的国家的法律”，中国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第189条规定：“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的关系。”本案中，被扶养人张蕊的女儿的住所和经常居住地均在大陆，供养被扶养人的财产则分布在大陆和香港，大陆应该与被扶养人有最密切的关系，因此应适用大陆的法律。最高人民法院1993年关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见第7条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”本案中涉及是根据深圳市还是四川省的实际生活水平确定抚养费的问题。深圳市的人均生活水平远远高于四川省的人均生活水平。由于被扶养人目前居住和生活在深圳，根据深圳市的生活水平确定的抚养费更高，更有利于保护弱方当事人的利益。,40,二、人际法律冲突的解决,（一）人际法律冲突与人际私法 人际法律冲突(interpersonal conflict of laws)是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。解决人际法律冲突的法律制度叫人际私法(private interpersonal law)。（二）人际私法与国际私法的区别（三）国际私法中人际法律冲突的解决,41,【案例分析9】：韩国青年金某与内蒙古青年鲍某婚姻案人际法律冲突与准据法的确定,【案情介绍】2005年7月3日，23岁的韩国籍青年金某在中国内蒙古独自驾车探险旅游。2005年7月7上午，金某驾车行驶至一条在悬崖上开辟的山路时，由于路面过窄，金某连人带车一起跌入悬崖。当天下午，19岁蒙古族姑娘鲍某放牧路过此地，看到坠崖的汽车和甩出车外的金某。鲍某立即骑马回家告诉了其父亲。由于交通不便，无法把金某送医院，鲍某和父亲用马把金某驮回家治疗。经过3个多月的治疗，金某恢复了健康，金某和鲍某之间也产生了一定的感情。金某向鲍某求婚，鲍某应允。【法律问题】金某和鲍某当时能否在中国登记结婚？,42,二、人际法律冲突的解决,【参考结论】根据2001年修正的中国婚姻法第36条和2003年修正的内蒙古自治区执行中华人民共和国婚姻法的补充规定第2、3条规定，金某和鲍某当时可以在中国登记结婚。【法律评析】我国是一个多民族国家，我国的人际法律冲突多表现为与少数民族人身性质有关的法律关系上。中国1986年民法通则第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。金某和鲍某在中国登记结婚，应适用中国法律。经2001年修正的中国婚姻法第5条规定，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。其第36条规定：“民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的原则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定某些变通的或补充的规定。自治州、自治县制定的规定，须报请省、自治区人民代表大会常务委员会批准。自治区制定的规定，须报全国人民代表大会常务委员会备案。”,43,为此，我国民族自治地方的人民代表大会和它的常务委员会结合当地民族婚姻家庭的具体情况，基本上制定了某些变通的或补充的规定。例如，2003年修正的内蒙古自治区执行中华人民共和国婚姻法的补充规定第3条规定，结婚年龄，男不得早于20周岁，女不得早于18周岁。而该补充规定只适用于居住在内蒙古自治区的蒙古族和其他少数民族(第2条)。如果适用中国婚烟法的规定，鲍某尚未达到法定婚龄，不能结婚。如果适用内蒙古自治区执行中华人民共和国婚姻法的补充规定，鲍某已达到法定婚龄，可以结婚。本案是适用中国婚烟法，还是适用内蒙古自治区执行中华人民共和国婚姻法的补充规定？根据2001年修正的中国婚姻法第36条和2003年修正的内蒙古自治区执行中华人民共和国婚姻法的补充规定第2、3条规定，本案应适用该补充规定。根据该补充规定，鲍某达到法定婚龄，可以结婚。而根据2001年修正的中国婚姻法第36条，金某也已达到法定婚龄，可以结婚。2005年12月，鲍某和金某登记结婚。,44,三、时际法律冲突的解决,(一)时际法律冲突的产生原因 时际法律冲突(intertemporal conflict of laws)是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度叫时际私法(private intertemporal law)。时际法律冲突的产生原因：1.法院地国的冲突规则发生了改变 2.法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。3.前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。,45,【案例】中国1950年婚姻法规定五代以内的旁系血亲之间婚姻从习惯，1980年婚姻法禁止三代以内的旁系血亲之间结婚。现有一对1979年在中国结婚的表兄妹于定居美国多年后，男方于2003年在美国提出婚姻无效的诉讼，这时美国法院就会碰到时际法律冲突问题。【问题】时际私法所要解决的问题跟国际私法所要解决的问题，是否处于同一平面？为什么？,三、时际法律冲突的解决,46,(二)时际法律冲突的解决 1.第1种情况;2012年最高人民法院关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）第二条 涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。第三条 涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但中华人民共和国票据法、中华人民共和国海商法、中华人民共和国民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。,三、时际法律冲突的解决,47,(二)时际法律冲突的解决 2.第2种情况;3.第3种情况。【思考与讨论】在当事人协议选择准据法的情况下，如果后法严重影响当事人之间的实体权利义务，后法能否仍被认为应该约束先前签订的合同的问题。如1911年，德国曾从荷兰银行借贷了一笔马克，约定合同受德国法支配，第一次世界大战爆发后，德国通过法令废除了金本位制，借款到期时，马克的价值已接近于零，从而发生了债权人能不能要求按1911年的马克的实际价值偿还贷款的诉讼。,三、时际法律冲突的解决,48,【案例分析10】塑料制品公司合资争议仲裁案1997年8月，中国A公司、中国B公司和香港C公司签订了一份三方合资合同，共同投资举办合资企业。因中国B公司未年检，该合同未经审批机关批准，未生效。为达到合资目的，中国A公司与中国B公司经协商，决定以中国A公司的名义与香港C公司签订二方合资合同，借二方合同继续履行三方合同。1997年8月10日，中国A公司与香港C公司签订了一份与前述合资合同名称一致的合资合同，该合资企业的名称也与前述合资公司的名称一致，二方合同的内容与三方合同基本相同，香港C公司认缴的出资比例不变，中国A公司在二方合同中的出资比例是其在三方合同中与中国B公司的出资比例之和，实际上中国A公司和中国B公司仍旧按三方合同的出资比例出资，合资公司的董事长和总经理亦由中国B公司的人员担任。1997年10月10日，二方合同经中国审批机关批准生效。但事实上各方履行的是三方合同。后合资因故失败，中国A公司投入合资公司的资金20万元人民币被担任合资公司董事长和总经理的中国B公司的人员抽走并转移给中国B公司占有。,三、时际法律冲突的解决,49,1999年8月，中国A公司提起仲裁，要求中国B公司偿还上述20万元人民币及其相应的利息，并要求中国B公司向中国A公司支付因中国B公司出资不到位而应依据合资合同支付的违约金。仲裁庭认为，本案二方合资合同虽经批准，但未得到履行，实际履行的是三方合资合同。但三方合同园中国B公司未年检而没有得到批准，不发生法律效力，故当事人依三方合同而取得的财产应予返还。中国B公司利用其人员担任合资公司董事长和总经理之便，非法抽走并占用中国A公司依据三方合同规定的出资比例投入的出资款20万元人民币，此款中国B公司应予以返还并加计相应的利息。2000年1月18日，仲裁庭根据事实和法律，作出裁决。裁决书载明：本案适用的法律是中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第15条、中华人民共和国合同法第56条、中华人民共和国仲裁法第19条等法律规定。【法律问题】本案的法律适用是否正确？为什么？,三、时际法律冲突的解决,50,【参考结论】本案的法律适用是正确的。1983年中国中外合资经营企业法实施条例第15条规定，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。根据最高人民法院1999年关于适用若干问题的解释（一）第2条，合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。本案的合同签订于1997年，合同法于1999年10月1日起施行，该合同的履行期限跨越了合同法的实施之日。,三、时际法律冲突的解决,51,【法律评析】根据1983年中国中外合资经营企业法实施条例第15条规定，本案合同争议应适用中国的法律。本案的合同订立于1999年合同法生效以前，而合同争议产生于合同法生效以后，这就涉及到是适用涉外经济合同法还是合同法这一时际私法问题。最高人民法院1999年关于适用若干问题的解释（一）对合同法的适用范围作了如下规定：合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。（第1条）合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。（第2条）人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。（第3条）合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。（第4条）人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。（第5条）上述司法解释体现了解决时际冲突的新原则限制性溯及既往原则，即新法原则上没有溯及力，但是在规定的特定范围内新法有溯及既往的效力。,52,第五节法律规避,一、法律规避的概念和构成要件二、法律规避的性质 三、法律规避的效力问题四、中国有关法律规避的规定,53,一、法律规避的概念和构成要件,（一）概念 法律规避(evasion of law)又称法律欺诈(fraude a la loi)等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。（二）构成要件 从主观上讲，当事人是有目的、有故意地规避某种法律；从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。,54,二、法律规避的性质,法律规避的性质主要是指法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一个部分？对此有两种不同的观点。以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是一个独立的问题，不应与公共秩序问题相混淆。以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者则认为，法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分。中国学者多认为法律规避是一个独立的问题。,55,三、法律规避的效力问题,(一)法律规避行为有效(二)法律规避行为无效 1.只规定禁止规避本国(法院国)的强行法。2.规定禁止规避本国强行法和外国强行法。,56,四、中国有关法律规避的规定,最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”2007年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定（已被废止）第6条规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”2012年最高人民法院关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）第11条规定：一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。上述规定仅明确了规避我国法律的后果，但没有规定规避外国强行法的效力。依我国多数学者的意见，国际私法上的法律规避应包括一切法律规避在内，既包括规避本国法，也包括规避外国法。对规避外国法要具体分析、区别对待，如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定，应该认为规避行为无效；反之，如果规避外国法中不合理的规定，则应认定该规避行为有效。,57,【案例分析11】：香港中成财务有限公司与香港鸿润(集团)有限公司、广东省江门市财政局借款合同纠纷案1995年5月10日，香港中成财务有限公司(以下简称中成公司)与香港鸿润(集团)有限公司(以下简称鸿润集团)签订了贷款协议书，约定由中成公司借款1000万元港币给鸿润集团，还款日为1995年11月28日，利息及手续费100万元港币。鸿润集团提供远期可兑现公司支票给中成公司作抵押；中成公司接受鸿润集团推荐的广东省江门市财政局(下称江门财政局)为其做担保人，江门财政局向中成公司出具了不可撤销担保书，承诺为鸿润集团向中成公司贷款进行担保，担保书适用香港法律。江门市人民政府办公室在见证人处盖章。后来，鸿润集团未能按期偿还借款。中成公司要求江门财政局履行担保义务未果，遂于2000年8月25日向江门市中级人民法院提起诉讼，请求判令鸿润集团偿还借款本金及利息，江门财政局承担连带清偿责任。中成公司在2001年5月20日向原审法院提供了我国香港地区法律有关规定，认为本案所涉的贷款协议书和不可撤销担保书根据香港法律为合法有效合同；香港法律并没有就内地政府部门提供对外担保作出任何限制。故由江门财政局向中成公司出具的担保为合法有效担保；江门财政局有义务按照不可撤销担保书第2条规定清偿贷款。【法律问题】1.本案是否涉及法律规避问题？2.我国法律对此行为是如何规定的？,58,四、中国有关法律规避的规定,【参考结论】由于我国法律、法规和司法解释都明确规定国家机关不得做担保人。江门财政局为了为鸿润集团向中成公司贷款提供担保，在不可撤销担保书中承诺“本担保书适用香港法律”，明显规避了内地禁止性法律、法规的规定。我国民法通则中未就法律规避问题作出规定。但最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”,59,四、中国有关法律规避的规定,【法律评析】根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第194条规定，不是凡是规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为，才被认定为无效。但对于规避外国法的行为的效力问题，该意见来作出规定，其目的可能在于具体情况具体处理。江门市中级人民法院认为，根据香港法律的规定，中成公司与鸿润集团签订的贷款协议书合法有效，对于中成公司请求鸿润集团偿还贷款的请求予以支持。对于不可撤销担保书中注明“本担保书适用香港法律”的该条款，因规避了我国法律的强制性、禁止性规定，依照中国当时有效的涉外经济合同法第9条的规定，应认定为无效，本案应适当内地法律调整中成公司与江门财政局之间的担保关系。因我国法律、法规和司法解释都明确规定国家机关不得做担保人，因此，该担保应,60,四、中国有关法律规避的规定,确认为无效。中成公司不服原审判决，向广东省高级人民法院提出上诉，要求判决江门财政局对上述借款和利息承担连带清偿责任，因为涉外合同的当事人有权选择准据法的适用，应按照当事人意思自治原则适用法律。江门财政局在作出担保之前，是经过江门市人民政府同意的。广东省高级人民法院认为，江门财政局在不可撤销担保书中约定“本担保书适用香港法律”，明显是规避内地禁止性法律、法规的规定，根据最高人民法院关于贯彻执行