浅析国际贸易风险转移毕业论文.doc

浅析国际贸易风险转移中文摘要：随着我国经济的迅猛发展和经济全球化的来临，国际货物买卖中的风险转移关乎买卖双方的利益。但目前我国的法律法规在国际贸易方面并不完善，本文通过对国际、国外的一些惯例、法规和我国的合同法进行比较，并借鉴国际国外的一些有利于我国进出口贸易的惯例、法规，在分析过程中提出问题和解决问题。关键字：国际货物买卖 风险转移 权利 义务 双方当事人 前言国际贸易中货物的风险转移主要解决的是买卖双方谁应承担货物毁损或灭失的风险。“由于它涉及买卖双方当事人最根本的利益，所以从来都是合同法中要解决的一个最重要的问题” ，它不仅为各国国内立法所重视，也为国际条约及国际惯例所重视。但从我国立法实践上看，我国涉及货物买卖的法律，除中华人民共和国涉外经济合同法中第13条有简单的规定，即“合同应当视需要约定当事人对履行标的承担风险的界限”外，对货物损失风险转移问题的规定基本上是空白的。因此，本文通过对国际贸易风险转移的概念、影响等方面的分析，提出几点完善我国经济法中风险转移制度的建议。一、国际贸易风险转移概述（一）风险转移的概念风险，作为买卖合同中的一个法律术语，通常是指货物可能遭受的各种意外毁损、灭失的危险，即货物发生毁坏、灭失的可能。在国际货物买卖中，货物的风险一般是指货物在生产、储存、运输、装卸等过程中可能遭受的各种意外损失情况，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、查封以及不属于正常损耗的腐烂变质等。这类损失具有以下两个特点：首先，这是由意外事件造成的，而不是由一方当事人的行为或不作为所引起的；其次，这类损失的发生是不确定的，即当事人在订立合同时无法预见、无法防止且无法避免的。风险转移即风险负担的转移，是指在国际货物买卖中由此种意外风险造成的货物损失有谁承担的问题。风险的划分和承担直接影响着买卖双方的权利义务。在国际贸易中，如果风险事实发生时货物的风险负担没有从出售方转移至购买方，则货物因此意外风险而遭受的损失由出售方承担，即使卖方已经托运交付货物，也不能以此为理由要求免除其交货义务。反之，若风险事实发生时风险负担已由出售方转移至购买方，则货物由于意外事件所遭受的损失就应由购买方承担，购买方不能以此意外事实为理由拒绝支付货款，也不得因此而拒绝履行其他相应的义务。风险转移制度的目的就是要确定这种非当事人过错所致的不确定损失发生时应当由买卖双方中的哪一方来承担损失的问题。（二）风险转移的时间风险转移的时间即风险于何时由卖方转移至买方，对于如何确定风险转移的时间，各国的理论不尽相同并体现在各国的法律当中，其中主要有以下几种：1.合同订立时风险转移以合同订立的时间为风险于转移的标准，即合同一经订立，即使未付款，风险也立即转移给买方。如瑞士债务法第185条规定：除特别关系或约定外，物之收益及风险于契约成立时转移于买受人。这一做法的问题是在国际货物买卖中，合同订立时货物多在卖方的占有和控制之下，卖方由于不承担风险责任而容易对货物疏于保管，如此让买方承担过大风险责任，显然对买方很不公正。2.所有权转移时风险转移有些国家把所有权同风险转移联系在一起，以所有权转移的时间确定为风险转移的时间，这就是“物主承担风险”原则。如英国货物买卖法第20条第1款规定：除双方当事人另有约定外，在货物所有权转移至买方前，货物的风险由卖方承担，但所有权一经转移给买方，则不论货物是否已经交付，其风险即由买方承担。这一做法的问题是风险和所有权是两个不同的制度，它们服务于不同的利益主体，所有权转移主要是为来保护债权人的权益，风险的转移则决定买方在什么时候无条件地偿付货款。因此，以所有权转移这种抽象、复杂、难以确定的概念来决定风险转移，也不符合国际贸易的需要。3.交货时风险转移 交货是指货物的占有从一方转移到另一方。交货的核心是转移占有，这是买卖合同履行过程的一个重要环节。通常当买方或其代理人取得货物的保管权时或者对货物事项实际控制时，货物就是已经交给买方。以交货时间为转移时间，是当代大多数国家理论和实践上所采纳的原则，如美国统一商法典、德国民法典、奥地利民法典等都有相关规定。1980年联合国国际货物买卖合同公约也将“风险于交货时转移”确定为国际货物买卖中使用的风险转移的标准，使之成为当代国际贸易间一项普遍适用的国际性规则。该公约针对合同涉及运输时、货物在运输途中出售时以及其他情况等三种情形，对风险转移的时间做了规定。对于合同中有运输条款的货物买卖的风险转移依该公约第67条的规定，如该运输条款规定卖方有义务在某一特定地点把货物交给承运人运输，则卖方履行义务以后，货物的风险就随之转移给了买方。如合同中没有指明交货地点，卖方只要按合同规定把货物交给第一承运人，货物的风险即转移给买方。对于货物在运输途中出售时的风险转移，依公约第68条的规定是自买卖合同成立时起转移给买方。其他情况下货物的风险转移，依公约第69条的规定，如在卖方营业地交货，或在卖方营业地以外的地点交货，此时的风险从买方接受货物时起或货物交由买方处置时起转移给买方。（三）风险转移的原则风险的转移因不同的合同、不同的履行方式二不同，各国对此也各有不同的规定。关于国际货物买卖中的风险转移在1980年的联合国国际货物销售合同公约（以下简称公约）中提出了如下原则：1.以交货时间确定风险转移根据公约第69条的规定，在不涉及货物运输的情况下，风险从买方接收货物时起转移于买方，也就是说在合同所涉及的货物不需要运输即可交付时，货物的意外风险即于交付时从卖方转移至买方，此后发生的一切意外风险均有买方承担，而货物交付之前的一切风险自然由卖方承担。此处所谓的交付应包括现实交付、拟制交付、简易交付、指示交付以及占有改定等法定或约定之交付方式。2.国际惯例优先原则依公约第9条的规定，双方当事人业已同意的任何惯例和她们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力;某一国际惯例一经当事人采用，就具有优先本公约适用的效力。即当事人如果在订立合同时共同协商约定本合同使用某一国际惯例，如果该国际惯例中有关风险负担的规定不同于公约的规定，则在确定该合同所涉及的风险转移及风险损失负担时应优先使用当事人所选之国际惯例。例如当事人在合同中约定使用FOB术语规则，那么风险转移就以货物越过船舷为界，而不是在交付时转移。3.过失划分原则根据公约第66条的规定，货物在风险转移到买方承担后遗失或损坏，买方支付货款的义务并不因此解除，除非这种损失或损坏是由于卖方的行为或不作为所造成的。这一规定包含两层意思：其一是说一般情况下，风险转移到买方后，无论发生何种意外损失，都应有买方自己承担，且买方在承担风险损失的同时还应依约履行支付价款的义务；其二是说在特殊情况下，风险即使已经转移给买方，卖方也有可能要承担风险损失，即在因卖方的积极行为或消极不作为而引起货物的损失或损坏时，即使风险已经转移至买方，卖方也应承担货物之损失，或买方的付款义务得以解除。简言之，如卖方有过失，则风险由卖方承担；如卖方没有过失，则风险由买方承担。4.划拨是风险发生转移的前提条件划拨即特定化，表明货物已归于合同项下。从公约的规定来看，无论是何种情况下的风险转移都以划拨为风险转移的前提条件。但是此原则也并不是绝对的，各国法律对风险转移问题也都做了一般性规定。不过无论是公约还是各国法律都允许买卖双方自由约定风险转移的时间和风险损失的分配，且这种约定的效力高于法律和公约的规定。一般而言，在涉及风险转移方面适用法律时，当事人之间有约定的依约定；当事人之间没有约定的，依当事人在合同中采用放入国际贸易惯例的规定；国际贸易惯例没有规定的，依国际贸易公约的规定；国际贸易公约没有规定的，依合同所适用的准据法之规定。二、风险转移的影响（一）违约对风险转移的影响违约，是指合同当事人在无法确定原因的情形下，不按合同约定履行义务的行为，包括不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。1.买方违约对风险转移的影响从交货时间起，风险转移于买方，这是国际惯例的一般规则。但是假若有违约行为的发生，则此规则不适用。所以违约行为对风险转移将产生不同的影响和结果。无论是公约还是各国国内立法，都承认买方违约对风险转移的影响，并且规定，买主违约的时间就是风险转移的时间。按照公约第69条规定，如果卖方已按约定的时间将货物交给买方处置，而买方没有在适当的时间内接受货物，即使他没有实际占有货物，风险也自货交他处置时转移。又如美国提议商法典第2510条（3）款规定，如果卖方已经把符合合同规定的货物确定在合同项下，在货物的风险尚未转移给买方之前，买方拒绝履行合同或者其他违约行为，则卖方可在他的保险合同所不包括的差额的限度内，在商业上认为合理的期间内，要求货物的风险由买方承担。据此，买方承担的风险应是在买方拒收后的商业上的一段合理时间内。这里的合理时间一般是指从买方拒收货物起到卖方找到后来的买方为止这一段时间。买方承担风险的范围是卖方的保险合同所不能包括的差额。2.卖方违约对风险转移的影响公约第66条规定，在合同履行中如果卖方违约，会对风险转移影响，买方可拒绝履行支付货款的义务。同时，公约第70条规定：“如果卖方已根本违反合同，第六十七条、第六十八条和第六十九条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。”对此规定的理解，第一，该条款适用于卖方根本违约的情形；第二，按此规定，卖方根本违约不影响第六十七条、第六十八条和第六十九条的风险转移规定；第三，卖方根本违约不损害买方因此违反合同而可以采取的各种补救办法，但对于买方采取的不同补救办法对风险转移的影响却未提及。根本违约在实践中表现为两种情形：一、卖方不履行交付或未按约定的时间交付；二、卖方交付的货物不符合合同的约定。由于前种情形卖方未交付货物，风险当然由卖方承担。若买方出于经济和效率的考虑，接受了货物并采取了与之不相抵触的违约救济办法，则根本违约不影响风险转移；但买方因此种违约而拒绝接受货物或者解除合同时，风险由卖方承担。因为风险划分的标准是货物是否完成交付而不考虑其他因素。因此，原则上只要卖方完成交付，买方接收货物且将来也不撤销对货物的接受，则风险由买方承担。而在此之外，买方采取的各种不与接收货物相抵触的违约救济办法，则属于违约责任问题。（二）交货状态对风险转移的影响货物划拨合同项下，即物的特定化是风险转移的重要前提。特定化货物，指物的划拨，是通过对货物进行计量、包装、加上标记、或以装运单据、或向买方发出通知等方式表明货物已归于合同项下。在实践中，通常情况下卖方对非特定物特定化可以采取的办法有：1.卖方可以在货物包装上打上标记，标明目的港和收货人、货物品名、产地等等；2.在提单上载明买方收货人或载明货物运到目的地时应通知某一买方；3.在货物为散货，同时所装运的货物又是为多个合同，或者卖方未采取以上两种办法的情况下，卖方就必须向买方发出一份具体指明货物情况的发货通知书。三、对完善我国合同法中货物风险转移制度的建议（一）在违约对风险转移的影响方面合同法在“违约对风险转移的影响”方面的规定只有3条，且内容相对简单，于国际通行做法接轨的力度不大，很难适应时间的需要。其具体表现为：（1）卖方违约形式很多，在交付的时间、数量、质量、地点、方式等方面都有体现，而这些方面的违约行为均有可能对风险转移造成影响，并不只是在“质量方面不符合约定”会影响风险的转移，显然，我国合同法对这一问题规定的不全面。（2）买方拒收货物应承担风险责任，但买方从何时会开始承担风险责任，买方承担风险责任的期限有多长，对于这些问题我国合同法完全是空白的，而国际公约和国际惯例对卖方违约时买方承担风险责任的期间均有规定。（3）一方违约在一般情况下都会产生“扩大损失”，对“扩大损失”是否都应由卖方承担，国际上说法不一。而我国合同法对此问题没有明确的法律规定。（4）卖方违约的后果有两种，一是卖方违约，使买方蒙受损失，以至于实际上剥夺了买方根据合同规定有权得到的利益，学理上称之为“根本违约”；二是卖方违约，但其违约程度实际上并没有剥夺买方根据合同有权期待得到的利益，学理上称之为“非根本违约”。国际公约和国际惯例一般是区分这两种情况来确定责任承担的具体规则。显而易见，我国合同法对此规定涉及很少。因此，为了更有效地调整买卖合同标的物风险转移，有必要在合同法中规定上述四个方面的内容。（二）在风险规则调整范围的规定方面 风险转移规则到底适用于哪些方面，或者说风险转移规则具体调整着哪些方面，如风险转移规则是否适用于无效合同、风险转移规则是否适用于不能履行的单务合同、风险转移规则是否适用于当事人一方有过错而致损害发生的场合等，这是适用风险转移规则所要解决的基本问题。但我国合同法对此问题却未做出详细的规定。买卖合同中货物风险转移规则主要是调整因不可归责于双务合同双方当事人的嗣后不能履行所产生的损失后果由谁负担的法律关系。其原因是，合同的不能履行一般分为自始不能履行与嗣后不能履行。在自始不能履行的情形下，因自始不能履行导致合同自始即不发生任何效力。此种情况由合同无效制度解决。在嗣后不能履行之场合，不能履行又可分为两种情形：可归责于双方当事人的不能履行和不可归责于双方当事人的不能履行。其中，可归责于双方当事人的嗣后不能履行的情形，属违约责任问题。这种情况下的债权与债务关系应由合同违约制度来解决。在因不可归责于双方当事人的原因而导致嗣后不能履行的情况下，债权与债务关系也因单务合同与双务合同两种不同情形而有所不同。在单务合同中，由单务合同的性质决定，债务人债务被免除，合同也就自然归于消灭，因而不存在法律上的债权债务关系问题；而在双务合同中，由于合同双方当事人既是债权人又是债务人，因此，当债务人的债务因符合法律规定的事由而被免除且无需承担任何赔偿责任（债务人已提供担保的情形除外）时，还存在着债权人的对待给付义务是否继续履行或者说也同时被免除的问题。换言之，一方当事人义务的免除是否会导致另一方当事人的义务也被免除的问题，而此问题才是由风险转移制度来解决的。（三）在具体的风险转移规则方面风险转移的性质如同买卖交易本身的形式一样，都具有复杂性和多样性。在实践中，有数不清的形式各异的货物买卖合同。但我国合同法除了规定货物风险转移的一半规则即“依交付原则”外，仅对路货买卖形式下的货物风险转移规则进行了规定，而对其他货物买卖形式下的货物风险转移规则并没有规定，这显然不能适应市场经济发展的需要。个人认为，根据实际情况，我国的合同法至少应增设以下两种交货方式下的货物风险转移的确定规则。1.合同要求买方到卖方营业地提取货物方式合同要求买方到卖方营业地提取货物的方式，又称自提方式。这种情况下，货物的风险从买方提取货物时起，或如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给买方处置而买方逾期不提货而构成违约时起，转移到买方承担。其理由主要是该规定符合“货物的风险应由在保管货物和取得保险方面处于较好地位的当事人承担”这一观点。公约和美国统一商法典在划分风险时均采取这一立场。如美国统一商法典第2509条（1）款规定，当货物不涉及运输时，则风险“在买方接受货物时”转移到买方。当卖方违约时，美国统一商法典既考虑到违约责任这一因素，同时也考虑到哪一方能够取得保险赔偿这一因素，由此规定：“卖方可以要求买方在商业上合理的时间内，承担买方有效保险金额所不包括的那一部分风险。”2.合同要求买方在卖方营业地以外的某一地点提货的方式 买方有义务在卖方营业地以外的某一地点提货的方式，也就是货物已存入仓库，由仓库管理人掌管，或者由卖方用自己的运输工具运送给买方，买方在营业地交货。个人认为买方有义务在营业地以外的某一地点，如在仓库或者在卖方所雇用的承运人运送货物和卸货的地点提取货物时，货物的风险从交货时间已到买方知道货物已在该地点交给他处置时转移到买方承担。这符合国际公约的规定，公约第69条（2）款规定：“如果买方有义务在卖方营业地意外的某一地点接收货物，当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险方始转移。”（四）在风险转移规则适用的前提条件的规定方面在什么样的前提下才能适用风险转移规则？这一问题，我国的合同法也未作详细的规定。个人认为，风险转移规则的适用是有前提条件的，这一前提条件就是标的物特定化。所谓特定化，就是指把处于可交货状态的货物无条件地划拨于合同项下的行为。也就是说，在合同约定的交付期限截至时，如果标的物已经特定于合同项下而且出卖人已经完成了必要的交付准备工作，让买受人能够取得标的物，如将标的物适当包装，刷上必要的标志，并向买受人发出通知让其提货，则标的物就处于可以交付买受人处置的状态。标的物特定化主要是为了避免出卖人一物数卖的多重买卖情况的发生，因此，从这一角度上看，标的物特定化具有稳定买卖关系和保障买受人所有权的作用。之所以强调货物特定化作为使用风险转移规则的前提条件，原因在于如果买方货物同其他货物一起堆放，或者卖方已将一批货物交付承运人，但卖方并未将该货物与某一特定合同即与某一个特定买方联系起来，即货物未特定化，那么就不可能分清哪些货物是用来履行买方合同的，在分不清之前，若货物因双方当事人不可预见的事由发生而致损害出现时，要求买方承担此风险，显然对买方不利，因此，为维护买方的合法利益，得允许买方有权拒绝承担本来可能由他人承担的风险。公约第67条第2款规定：“在货物或以货物上加标记，或以转运单据，或向买方发出通知或其他方式清楚地注明有关合同以前，风险不转移到买方承担。”因此，在合同法中应明确规定，在非特定物的买卖中，都要以货物特定化或将货物合理地划拨于合同项下作为风险转移给买方的必要条件，同时应列明特定化的形式，如按买方要求在货物上加标记、单独堆码或另行排放等。卖方违约的后果有两种，一是卖方违约，使买方蒙受损失，以至于实际上剥夺了买方根据合同规定有权得到的利益，学理上称之为“根本违约”；二是卖方违约，但其违约程度实际上并没有剥夺买方根据合同有权期待得到的利益，学理上称之为“非根本违约”。国际公约和国际惯例一般是区分这两种情况来确定责任承担的具体规则。显而易见，我国合同法对此规定涉及很少。结 论公约中关于风险转移的基本原则，在国际贸易实践中是一个很重要的问题，企业应该予以重视。我国又是公约的缔约国，如果国家贸易买卖双方在合同中没有明确排除适用公约的原则，且对风险转移未作出约定，就应该适用公约。只有熟知风险转移的原则，才能趋利避害，才能通过恰当的合同安排，避免损失货物时钱财两空的不利局面，才能更稳的占据贸易全局中的制高点，进而才能游刃有余的进行国际贸易商战。注 释1孙礼海.合同法实用解释M.北京：工商出版社，1999.第8页.2王利明.合同法M.北京：中国人民大学出版社，2001.第23页.3赵晓丽.与合同规定不符的货物风险转移问题M.北京：工商出版社，1999.第34页.4司玉琢，胡正良，傅廷中等.新编海商法学M. 大连：大连海事大学出版社，1999.第24页.5杨志刚.国际货运代理实务与法规M. 化学工业出版社，2008.第36页.待添加的隐藏文字内容1参考文献1李国光.经济审判指导与参考M.北京：法律出版社，2000 . 第50-55页.2王利明.合同法M.北京：中国人民大学出版社，2001 . 第27-34页.3王利明.民法学M.北京：法律出版社，2000 . 第78-83页.4王利明.违约责任论M.北京：中国政法大学出版社，1997 . 第45-49页.5马德才，李广才.货物买卖中对风险负担的影响J.南昌：集美大学学报，2003年12月（8）.6孙礼海.合同法使用解释M.北京：工商出版社，1999 . 第144-147页.7梁慧星.民商法论丛M.法律出版社，1997 . 第74-75页.8郭明瑞，王秩.合同法新论M.北京：中国政法大学出版社，1997 . 第57-60页.9车庆华，冯军.国际货物买卖中的风险转移J.北京：市场经纬，2007，10.第86-88页.10刘文华.合同法条文精解与典型案例M.北京：世界图书出版公司，1999 .第134-136页.11李章军.国际海运承运人责任制度研究J.华东政法学院，2005 .第47-51页.12杨志刚.国际货运代理实务与法规M.化学工业出版社，2008.第90-93页.13向长艳.国际货物买卖中风险转移相关因素及其理论分析J.绵阳师范学院学报：2004,01期，（4）.14余劲松，吴志攀.国际经济法M.北京大学出版社，2005 .第110-114页.15陈建平.国际贸易中的风险转移与所有权转移J.商业研究，2004，08期.第12-16页.致 谢非常感谢老师在我大学的最后学习阶段毕业论文设计阶段给自己的指导，从最初的选题，到资料收集，到写作、修改，直至论文定稿，她给了我耐心的指导和无私的帮助。为了指导我们的毕业论文，她放弃了自己的休息时间，她这种无私奉献的敬业精神令人钦佩，在此我向她表示我诚挚的谢意。同时，感谢所有任课老师和所有同学在这三年来给我的指导和帮助，是他们教会了我如何学习、如何做人。正是由于他们，我才能在各方面取得显著的进步，在此向他们表示我由衷的谢意，并祝所有的老师培养出越来越多的优秀人才，桃李满天下！