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刑法总论重点总结刑法学备考，重点ing. 论述题：一、论刑法上的罪刑法定原则 答：罪刑法定原则是刑法三大基本原则之一，我国刑法第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因而，罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。 现在一般认为，罪刑法定的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。 罪行法定原则的具体内容分为“形式的侧面”与“实质的侧面”。 形式的侧面，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定刑，是罪行法定原则的传统内容，被称为“形式的侧面”。法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关指定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法和判例法不得作为刑法的渊源。禁止事后法也即禁止溯及既往，禁止溯及既往原则源于法律的本质、也是保障国民自由的要求、既是司法原则也是立法原则。类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。 实质的侧面包括两个方面的内容，一是刑罚法规的明确性原则，二是刑罚法规的内容的适正的原则。后者又包含两个方面的要求：禁止处罚不当罚的行为，禁止不均衡、残虐的刑罚。明确性表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范的适用的对象。禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。 实现罪刑法定原则，要求适当改变观念、司法体制的合理性、合理解释刑法、正确定罪量刑。 二、论犯罪的停止形态。 答：犯罪的停止形态主要是指犯罪的既遂及犯罪的特殊形态。 犯罪预备，是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态，刑法第22条第1款规定“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”犯罪预备的四个特征为：主观上为了实行犯罪，客观上实施了犯罪预备行为，事实上未能着手实行犯罪，未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。实施犯罪预备，构成预备犯，我国刑法对预备犯的处罚原则是“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。” 犯罪未遂，刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪未遂的特征，已经着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。犯罪未遂构成未遂犯，刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。” 犯罪中止，刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪中止存在两种情况：一是未实行终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪；二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。中止的时间性、自动性、客观性和有效性是犯罪中止的成立条件。犯罪中止构成中止犯，刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。” 犯罪未遂和犯罪中止都是发生在犯罪过程中的特殊形态，其结果都未造成期待中的犯 1 罪结果发生，但其原因不一样，犯罪未遂是犯罪人意志以外的原因，而犯罪中止是犯罪人意志以内的原因。 第一编 刑法基础论 一、刑法解释：指对刑法规定意义的说明。 刑法解释的方法，分为两大类：文理解释和论理解释。 文理解释，是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。 论理解释，是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。 论理解释包括：1、扩大解释：刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。 2、缩小解释：刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。 3、当然解释：刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。 4、反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。 5、补正解释：在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。 6、体系解释：根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。 7、历史解释：根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。 8、比较解释：将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定真实含义的解释方法。 9、目的解释：指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义。任何解释都或多或少包含了目的解释，当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。 二、刑法的基本原则 平等适用刑法原则：也即刑法面前人人平等原则，意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。 罪行相适应原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。罪行相适应的基本内容就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。 三、刑法的适用范围 1、刑法的空间适用范围 即刑法的空间效力，所解决的是一国刑法在什么地域对什么人适用的问题。 刑法在空间上的效力，涉及对国内犯与国外犯的效力，属地管辖原则与属人管辖原则是两个基本原则，其他原则都是对这两个原则的补充与发展。 对国内犯的适用原则：刑法对国内犯的基本适用原则是属地管辖原则，即一个国家对其领域内的人，不问其国籍，都有进行规制以维护本国法秩序的权力。刑法第6条：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。” 2 对国外犯的适用原则：属人管辖原则，是指积极的属人管辖原则，即本国公民在国外犯罪的，也适用本国刑法。刑法第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。 中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”(2)保护管辖原则，不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为，只要侵犯了本国利益或本国公民的法益，就适用本国刑法。刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”普遍管辖原则。以保护各国的共同利益为标准，认为凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪，不管犯罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现罪犯在其领域之内时便行使刑事管辖权。刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。” 第二编 犯罪论 第五章 犯罪构成 犯罪构成实际上是指犯罪成立条件。采取两要件说，即认为犯罪构成由客观构成要件与主观构成要件组成；客观构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件，因而可以称为违法构成要件，其中讨论违法性阻却事由；主观构成要件是表明行为具有非难可能性的要件，因而可以称为责任构成要件，讨论有责性阻却事由。所以，犯罪构成是刑法规定的，反映行为的法益侵犯性与非难可能性，而为该行为成立犯罪所必须具备的客观构成要件和主观构成要件的有机整体。 第六章 客观构成要件 第一节 客观构成要件与违法性概述 犯罪的客观构成要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的各种客观要素。 结果无价值：对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁所作的否定评价。第二节 客观构成要件符合性 行为主体：自然人和单位。自然人涉及特殊身份的问题，特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为主体在社会关系上的特殊地位或者状态，如国家工作人员等等。特殊身份必须是在行为主体开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格或已形成的特殊地位或者状态。单位涉及单位犯罪。单位犯罪，一般是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的，且刑法有明文规定的犯罪。我国刑法第三十一条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。对于单位犯罪的处罚，我国采取“两罚制”为主，“代罚制”特殊。 行为：指基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动。有体性、有意性、有害性是其三个特征。行为分为作为和不作为。作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。不作为犯又可分为两种类型：真正不作为犯或者纯正不作为犯，是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。例如刑法第311条。 不真正不作为犯或者不纯正不作为犯，是指刑法条文没有明文规定将不作为表述为构成要件要素的情况，即通常预想由作为予以实现的构成要件，而由不作为来实现的犯罪，或者说行为人以不作为形式实施的 3 通常为作为形式的犯罪。 行为对象：也叫犯罪对象，一般是指行为所作用的法益的主体或物质表现 结果：行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。侵害犯，对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪。危险犯，对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪。行为犯，以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。结果犯，不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的危害结果才构成既遂的犯罪。结果加重犯，亦称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为，由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。故意伤害致死是其适例。即成犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，犯罪一终了法益就同时消灭的情况。故意杀人罪便是如此。状态犯，一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续的情况，如盗窃罪。继续犯，是指在法益侵害的持续期间，犯罪构成符合性也在持续的情况，如非法拘禁罪。 因果关系：因果关系的特点是客观性、顺序性、相对性、规定性和复杂性。其判定采取条件说+禁止溯及理论。即行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因。禁止溯及理论，当一个行为或事实独立地导致了结果发生时，就应当将结果归责于该行为，而不能追溯至先前条件。 条件关系的认定：1、因果关系的断绝。条件关系本身被切断，即前条件对某一结果还没有起作用时，与此无关的后条件导致了该结果的发生。在这种情况下，前条件不是结果的原因。2、假定的因果关系。虽然某个行为导致结果发生，但即使没有该行为，由于其他情况也会产生同样的结果。 3、合义务的择一举动：指虽然行为人实施违法行为，造成了结果，但即使其遵守法律，也不能避免该结果的情形。 4、二重的因果关系，即择一的竞合，是指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在行为人没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。 5、重叠的因果关系。两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但合并在一起造成了结果时，就是所谓的重叠的因果关系。 6、可替代的充分条件。 第三节 违法性阻却事由 正当防卫：为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫分为一般正当防卫和特殊正当防卫。一般正当防卫的条件：必须存在现实的不法侵害行为；(2)不法侵害必须正在进行；关于防卫意识；针对不法侵害人本人进行防卫；没有明显超过必要限度造成重大损害。特殊正当防卫，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 紧急避险：指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。条件：必须发生了现实危险；必须是正在发生的危险；必须出于不得已损害另一法益；关于避险意识；必须没有超过必要限度造成不应有的损害。受强制的紧急避险，指受他人强制实施紧急避险的情形。 其他违法性阻却事由：法令行为，正当业务行为，被害人的承诺，推定的承诺，自救行为，自损行为，义务冲突。 第七章 主观构成要件 4 第一节 主观构成要件与有责性概述 主观构成要件，是指刑法规定成立犯罪具备的，表明行为的非难可能性的要件。 第二节 主观构成要件符合性 故意：指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。刑法第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”故意由两个因素构成：一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者放任危害结果的发生。故意分为直接故意和间接故意。直接故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。间接故意，是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。 过失：刑法第15条第1款规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失 目的和动机：目的，是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果，即是以观念形态预先存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的结果。动机，是指刺激，促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为。 刑法上的认识错误问题：错误是指行为人的认识与实际情况不一致，并不一定意味着行为人产生了错误的认识。对事实的认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。 具体的事实认识错误，也称为具体的事实错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误。具体的事实错误主要包括对象错误、打击错误和因果关系的错误，对于该问题，刑法理论存在具体的符合说和法定的符合说的争论，前者认为、行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯；后者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。 对象错误：是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象处于同一犯罪构成内，行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。例如，行为人本欲杀甲，黑夜里误将乙当作甲进行杀害。 打击错误： 也称方法错误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。例如，A举枪射击甲，但因没有瞄准而击中了乙，导致乙死亡。张明楷老师采取的是法定符合说，即在上述情况下，行为人主观上具有杀人故意，客观上的杀人行为也导致他人死亡，二者在故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的，因而成立故意杀人既遂。 因果关系错误：是指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展进程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果退后或者提前发生的情况。因果关系的错误主要有三种情况：狭义的因果关系的错误、事前的故意与结果的提前发生。 狭义的因果关系的错误，是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。例如，甲以杀人的故意用到刺死乙，使乙受伤，但乙为血友 5 病患者，因流血过多而死亡。所谓狭义的因果关系错误，并不影响故意的成立。上述情况下，仍成立故意杀人既遂。 事前的故意，是指行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。例如，甲以杀人故意对乙实施暴力，造成乙休克后，甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙仍至水中，实际上乙是溺死于水中。 第三节 有责性阻却事由 有责性阻却事由：是指排除符合客观构成要件的行为的有责性的是由。 责任能力：由辨认能力与控制能力组成，是进行责任非难所要求的行为人的能力。原因自由行为，是指具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合客观构成要件的违法行为。使自己陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力状态的行为，称为原因行为；在该状态下实施的符合客观构成要件的违法行为，称为结果行为；由于行为人可以自由决定自己是否陷入上述状态，故称为原因自由行为。 期待可能性：是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。 第八章 犯罪的特殊形态 犯罪的停止形态包括犯罪的完成形态与犯罪的未完成形态，是在直接故意犯罪的过程中由于某些主、客观方面的原因而使犯罪行为停止下来、不再发展的形态。首先应明确：只有故意犯罪而且是直接故意犯罪才有犯罪停止形态问题，间接故意犯罪以及过失犯罪不存在犯罪完成形态和未完成形态问题，而仅仅存在罪与非罪的问题。犯罪完成形态即犯罪既遂；犯罪未完成形态，包括犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂。 关于犯罪未完成三种形态之间的区别与联系，详见上面的论述题。下面叙述此章提及的几个应该了解的概念。 不能犯：即不可罚的不能犯，一般包括三种情况：一是方法不能，即行为人具有实现犯罪的意思，但其采用的方法不可能导致结果发生。二是对象不能，即行为人具有实现犯罪的意思，但其行为所指向的对象并不存在，因而不可能发生结果。例如，将稻草人当作仇人开枪射击。三是主体不能，即 6 行为人具有实施身份犯的意思，但其并不具备特殊身份，因而不可能成立身份犯。这个概念是在比较未遂犯与不能犯的区别中提及的。不能犯的实质是缺乏实现犯罪的危险性，所以不可能成立犯罪；而未遂犯是具有侵害法益的紧迫危险的行为。 张明楷老师的观点：客观的未遂论，即只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不以犯罪论处。 幻觉犯：是指某种事实并不违法，但行为人误认为违法。幻觉犯属于行为人对规范方面的认识错误。幻觉犯与违法性的错误不同。违法性的错误，是指某种事实本来是违法的，但行为人误认为不违法。可见，违法性的错误也是关于规范的认识错误，但与幻觉犯正相反。幻觉犯与不可罚的不能犯相异。不可罚的不能犯，是指本来不存在违法的事实，但行为人认为存在。例如，行为人认为女方只有14岁，而与之发生性关系，实际上女方已有15岁。幻觉犯与事实的错误有别。事实的错误，是指本来存在违法事实，但行为人误以为不存在。 第九章 共同犯罪 共同犯罪在刑法总论中占有重要地位。共同犯罪是相对于单独犯罪而言的，二人以上共同故意实施犯罪行为的即为共犯。 一、共犯的特征：根据共犯的法定概念，共同犯罪有以下几个特征，1、共同犯罪的主客观统一性。要求二人以上既有共同故意又有共同行为。2、共同犯罪的整体性。共同犯罪不是若干行为人单独犯罪的简单相加，而是在共同犯意支配下实施犯罪行为形成的一个有机整体，因而比单独犯罪具有更大的社会危害性。3、共同犯罪人的差异性。即共犯人在共同犯罪中所起的作用可能各不相同，需要区别对待。 二、共犯的分类：从形式上看，根据不同的标准，共同犯罪有不同的分类。1、任意共犯与必要共犯。前者是指刑法分则规定的本可以由一人实施的犯罪行为；后者是指刑法分则规定的只能以二人以上的共同行为作为犯罪构成要件的犯罪，即 7 该种犯罪的主体必须是两人以上，主要是包括聚众性犯罪，例如刑法第290条聚众扰乱社会秩序罪等。2、事先共犯与事中共犯。前者是事前有通谋的共犯，即共犯人的共同犯罪故意，在着手实行犯罪以前形成。后者即指事前无通谋的共犯，共同犯罪人的共犯故意，是在实行着手之际或犯罪过程中形成的。3、简单共犯与复杂共犯。简单共犯亦称共同正犯、共同实行犯，是指二人以上共同直接实行某一具体犯罪的构成要件的行为，共犯人都是实行犯，不存在组织犯、帮助犯、教唆犯问题。而复杂共犯是指各共同犯罪人之间存在着犯罪分工的共同犯罪，不仅存在直接着手实施共犯行为的实行犯，还有组织犯或教唆犯或帮助犯的分工。张明楷老师对共同正犯也加以了区分，分为承继的共同正犯：是指先行为人已经实施了一部分实行行为之后，后行为人以共同意思参与实行犯罪的情况。共谋共同正犯，二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人，一起构成所共谋之犯罪的共同正犯。附加的共同正犯，是指为了确保犯罪既遂，二人以上共同针对同一对象或目标实行犯罪的情形。择一的共同正犯，多个杀手基于共同计划分别在不同马路上伏击被害人，最终由其中一个杀手杀害被害人。4、一般共犯与特殊共犯。一般共犯，是指没有特殊组织形式的共同犯罪，共犯人是为实施某种犯罪而临时结合，一旦犯罪完成，这种结合便不复存在。特殊犯罪亦称有组织的共同犯罪、集团性共犯，通称犯罪集团，是指刑法第26条第2款规定的三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。需要说明的是，上述共犯的分类形式是根据不同标准进行分类的，某一共同犯罪，完全可能属于多种形式的共犯形式。例如，甲乙两人密谋深夜盗窃，一人入室行窃，一人在门口望风。就共犯形式而言，甲乙共同盗窃，属于任意共犯、事前共犯、复杂共犯和一般共犯。 三、共同犯罪的成立条件:1、主体条件。二人以上是主体。既包括两个以上的自然人所构成的共同犯罪，也包括两个以上的单位所构成的共同犯罪，还包括单位与有刑事责任能力的自然人所构成的共同犯罪(后两种情况可称之为单位共同犯罪，对其处理既要根据刑法总则关于共同犯罪的规定也要考虑刑法分则关于单位犯罪的规定)。2、主观条件-共同的犯罪故意，即要求各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。需要注意的是，该共同故意只要求在刑法规定的范围内相同，并不要求犯罪故意的具体形式和内容必须完全相同，如一方是直接故意，另一方是间接故意，只要双方有共同的犯罪行为就可成立共犯。对于主观要件，需要明确一个问题，即犯意联络(或意思沟通)是否要求在所有共犯人之间都必须存在。犯意联络是指共同犯罪人之间在犯罪意思上相互沟通，它可能存在于组织犯与实行犯之间、教唆犯与实行犯之间或者帮助犯与实行犯之间，但不要求所有共同犯罪人之间都必须存在犯意联络。3、客观条件。共同犯罪成立的客观要件是各共犯人有共同的犯罪行为，即要求各犯罪人为追求同一危害社会的结果、完成同一犯罪而实施的相互联系、彼此配合的犯罪行为，各行为人的行为实为一个整体，共同作用于危害结果，即各共犯人的行为与危害结果之间都具有因果联系。也就是说，共同行为应当属于同一犯罪构成要件 8 的行为，否则，不能成立共犯关系，至于形式，可以是作为与不作为的结合，也可以是不同阶段犯罪行为的组合如预备行为、实行行为的结合。 四、不构成共同犯罪的几种典型情形。1、共同过失犯罪行为不成立共同犯罪。即二人以上共同过失犯罪的，不属于共犯，只需根据个人的过失犯罪情况分别承担相应的刑事责任。2、一方故意与一方过失的犯罪行为不成立共同犯罪。二人以上实施共同的危害行为，但罪过形式不同，即一人为故意犯罪，一人为过失犯罪，虽然两人的行为共同导致危害结果的发生，但不属于共同犯罪。具体包括两种情况：一是过失地引起或帮助他人实施故意犯罪；二是故意地教唆或帮助他人实施过失犯罪。在这两种情况下，也是根据各人的罪过形式和行为形态，分别负相应的刑事责任。3、实施犯罪时故意内容不同不成立共同犯罪。部分犯罪共同说，认为二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但若这些不同犯罪之间具有重合性质时，则在重合限度内成立共同犯罪。4、同时犯不成立共同犯罪。所谓同时犯，是指没有共同实行犯罪的意思联络，而是在同一时间同一场所实施同一性质的犯罪行为，对此应作为单独犯罪分别论处。5、实行过限行为不属于共同犯罪。所谓实行过限，即超出共同故意范围之外的犯罪行为，这部分过限行为不属于共犯范畴。共犯人超过共同犯罪故意又犯其他罪的，对其他罪只能由实行该种犯罪行为的人独自负责，其他共犯人对此不负刑事责任，这就是实行过限理论。6、事前无通谋的事后帮助行为不成立共犯。事前无通谋的事后帮助行为，主要是指时候窝藏、包庇、窝赃、销赃等行为，对此，不成立共同犯罪。因为在事先无通谋、在犯罪实行过程中也无通谋，故缺乏共犯的主观要件，对这种事后帮助行为应单独定罪处罚。 五、共犯成立的例外。最高人民法院关于审理交通肇事罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释第5条第2款规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。 六、共同犯罪认定中的几个问题。 1、片面共犯能否成立共同犯罪 所谓片面共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到故意在同他人共同犯罪，而另一方则没有认识到有他人和自己共同犯罪的情形，即单方面、片面地存在共同犯罪的故意。例如，某甲看到某乙正手持匕首追杀某丙，而某丙正好也是某甲的仇人，于是某甲就想暗中助某乙一臂之力，看到某丙慌不择路、奔向一小胡同，某甲使了一个绊子，趁某丙不备将其绊倒在地，某乙以为某丙自己摔倒，上来将其砍伤致死。本案中，某甲暗中帮助某乙实行故意杀人的行为在理论上就属于所谓的片面共犯。甲的行为能否成立共同犯罪在理论上尚有一定的争议。多数刑法学者认为片面共犯存在成立共同犯罪的可能，即持有条件地肯定片面共犯论。具体而言，片面共犯可以成立共同犯罪，但并非在任何种类的共同犯罪人之间都能存在。首先，所谓片面组织犯不可能发生，因为现实生活中不可能存在。其次，片面实行犯也没有必要认定为共同犯罪，因为在共同实行犯罪的情形下，各共同犯罪人必须具有全面与相互的主观联系，才能成立共同犯罪，故片面的共同故意支配下的实行犯，没有必要认定其为所谓的片面实行犯，完全可以按照实行行为的犯罪构成单独犯罪而不必按照共同犯罪处理。最后， 9 如果片面共犯具有共同犯罪故意支配下实施的教唆行为和帮助行为，则有必要认定其为共同犯罪，即片面帮助犯与片面教唆犯的可以承认其为共犯。 2、间接正犯问题 间接正犯的概念:正犯，即实行犯；间接正犯是相对于直接正犯而言的，也可称之为间接实行犯。具体而言，间接正犯是指利用不具有犯罪主体资格的或者不发生共犯关系的第三人来实行犯罪。 间接正犯的显著特征在于犯罪实行的间接性，从而区别于直接正犯。1。主观上，间接正犯具有利用他人犯罪的故意，即行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用，希望或者放任通过被利用者的行为达到其所预想的犯罪结果，因此间接正犯与被利用者之间不存在共同的犯罪故意。所以，我国刑法理论上一般认为对此不应作为共犯论。2。客观上，间接正犯具有利用他人犯罪的行为，即行为人不是亲手犯罪，而是以他人作为犯罪工具而实施犯罪。 3、间接正犯的主要类型包括利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪(2)利用无刑事责任能力的精神病人实施犯罪利用他人无罪过行为实施犯罪(如利用他人的反射性动作或者睡眠中的动作)(4)利用他人合法行为实施犯罪；利用他人过失行为实施犯罪；利用有故意的“工具”实施犯罪，例如甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出售“海洛因”，然后二人均分所得款项。乙出卖后，获款4000元，但在未来得及分赃时被公安人员查获。 七、共同犯罪的停止形态问题 对于共同犯罪的既遂而言，根据“部分实行全部责任”，一人既遂、全部既遂。共同停止形态问题的核心主要在于犯罪中止的认定，简单地说，对于直接实行犯而言，因其行为能够直接造成法定的犯罪结果、危险状态的发生，对其可以比照单独犯罪的停止形态处理，即自动放弃正在实施的犯罪行为并能有效防止结果的发生，可以认定为中止；而对于直接实行犯之外的外围者，即组织者、帮助者和教唆者而言，因其组织行为或帮助行为或教唆行为已经对直接实行者产生了相应的作用力，此时其简单地自动放弃并不能有效地阻止犯罪结果或危险状态的出现，是不能作为中止的，而应根据实行者将该犯罪行为实施到什么程度来认定。这表明，在共同犯罪中，如果一人既遂，则整体既遂；如果共同犯罪没有完成即属于未完成形态，则可能有的共犯人是未遂犯或预备犯，有的共犯人是中止犯，当然也有可能均是未遂犯或预备犯或中止犯。 八、共犯者的刑事责任：1、如果以分工为标准，可以将共犯人分为实行犯、组织犯、帮助犯以及教唆犯，这一分类有助于准确把握共同犯罪人的内容结构。如果以作用为标准，可以将共犯人分为主犯、从犯以及胁从犯，这一分类有助于准确解决共犯人的刑事责任。我国刑法关于共犯人的分类，是以作用为主、兼顾行为分工的标准，将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。在构成共犯的基础上，又根据罪责自负的原则，主犯、从犯、胁从犯以及教唆犯的刑事责任又有所不同。 2、主犯及其刑事责任 主犯的概念及范围 刑法第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 主犯的范围：在犯罪集团中起组织、领导、策划作用的犯罪分子；在聚众犯罪中其组织、领导、策划作用的犯罪分子；在犯罪集团或一般共犯中起主要作用的犯罪分 10 子。 关于犯罪集团、聚众犯罪的首要分子与主犯的关系 1。犯罪集团的特征：3人以上，目的与行为是共同实施某种或某类特定的犯罪，组织较为固定。 2。首要分子：刑法第九十七条 本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。 3。主犯与首要分子的关系：首先，首要分子原则上都属于主犯，但也有例外，这主要是在聚众犯罪的情形中，即刑法明确规定对某些聚众犯罪仅仅处罚首要分子而不处罚其他参加者，而在具体案件中，首要分子就是一个人的情形下，是不存在所谓的主犯的；其次，主犯的范围远远大于首要分子，如犯罪集团中除了首要分子是主犯外，起着主要作用的骨干分子也是主犯。 主犯的刑事责任 刑法第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 1。对组织、领导、指挥犯罪集团的首要分子，不论其是否参与、策划和知悉，都是按照集团所犯的全部罪行处罚。注意：是按集团所犯全部罪行处罚，而不是按全体成员所犯的全部罪行处罚，即集团某些或某一成员超过犯罪集团的犯罪计划，独自实施的犯罪行为，不能归入该犯罪集团的罪行，实属实行过限问题。 2。对于犯罪集团首要分子以外的其他主犯，应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。 3、从犯及其刑事责任 从犯的概念及认定 刑法 第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。前者即次要的实行犯，后者主要是指帮助犯，也可能包括一些教唆犯。可见，实行犯也并非都是主犯，也有属于从犯的可能。对于主从犯的认定，一般而言，要同时从这样几个方面着手，全面综合考查：1。看起因，谁是起意者；2。看实行行为，谁是直接实行者；3。看因果关系，谁的行为对犯罪结果的原因力较大；4。看犯罪受益的分配情况等。 对从犯的处罚：对于从犯的处罚原则，是应当从轻、减轻或者免除处罚。 4、胁从犯及其犯罪责任 胁从犯的概念：刑法第28条规定，是指被胁迫参加共同犯罪的犯罪分子。被胁迫参加，是指在他人暴力强制或精神威胁之下，被迫参加犯罪。关于胁从犯，注意以下几点：1胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的，不包括被诱骗而参加犯罪的情形2被胁迫参加犯罪的，并非完全丧失意志自由，仅是不完全自愿，尚有选择的自由，否则，如果行为人的身体完全受到外在的暴力限制，完全丧失了选择行动的自由，可以认定为不可抗力或者紧急避险而不负刑事责任3对被胁迫者要用“发展”的眼光来看，即开始被胁迫、不情愿地参与犯罪行为， 11 但后来尝到了甜头、得到了好处，而非常积极地、自愿地继续参与犯罪者，不能仍然认为还属于胁从犯，综合全案，可能就是从犯甚至是主犯了。 对于胁从犯，处罚原则是应当减轻或者免除处罚。 5、教唆犯及其刑事责任 教唆犯，是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。教唆犯的实质是本人并不亲自实行犯罪，而故意唆使他人产生犯罪意图并促使其实施犯罪。教唆犯的特征可以用独立性与从属性相统一来表述：教唆犯具有相对独立性，即只要实施了唆使他人犯罪的行为，就属于实施犯罪行为而构成犯罪，不论他人是否接受和是否实施；从属性表明教唆犯的定性一定程度上依赖于被教唆者：构成何罪要看教唆的具体内容，是教唆既遂还是教唆未遂要看被唆使者实施该教唆之罪到何种程度。总的来说，对于教唆犯应注意以下几点：区分教唆犯与间接正犯，二者的区别主要在于行为对象：教唆犯中的教唆对象应当是达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人，否则不成立教唆犯，而是间接正犯问题。厘清教唆犯与教唆行为的关系，并非所有的教唆他人犯罪的行为都属于共同犯罪中的教唆犯，当刑法分则条文将唆使他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时，对唆使者不能以所教唆的罪定罪，而应依据该分则条文的具体规定定罪处罚，不能适用总则关于教唆犯的规定。在刑法分则中，还有某些教唆行为直接按照犯罪实行行为处理，而被教唆者不构成犯罪的情形，典型的如教唆他人吸食、注射毒品的行为，怂恿、引诱他人卖淫的行为等。注意教唆未遂的情形。所谓教唆未遂，根据刑法第29条的规定，是指被教唆的人没有犯被教唆的罪。具体情形包括：1被教唆者并没有接受其教唆的犯罪意图2被教唆者当时接受了教唆犯关于甲罪的教唆，但实际上他实施的行为是乙罪，且乙罪与甲罪之间不存在重合关系。3教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起的可见，如果被教唆者接受教唆后，在具体着手实施犯罪的过程中，没有得逞或自动放弃的，此种情形下被教唆者可能属于犯罪未遂或犯罪中止，而教唆者仍属于教唆既遂，但并非犯罪既遂。教唆犯刑事责任的确定。1要确定教唆犯在共同犯罪中所起的作用，是主犯还是从犯。教唆犯在共同犯罪中一般是主犯，也有从犯的可能，但不可能是胁从犯。2还要考虑有无从重或从宽处罚的因素：如果教唆的对象是不满18周岁的人的，应当从重处罚；如果属于教唆未遂的，则可以从轻或者减轻处罚。注意刑法第295条的传授犯罪方法罪与教唆犯罪的区别。 第二百九十五条 传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 第十章 罪数 罪数形态-一行为与一罪 罪数问题主要涉及同一行为人所实施的行为是以一罪