毛居民律师—《如何审查商务合同》概要0710.doc

如何审查商务合同 主讲人：毛居民律师 整理人：群管理团队从年轻律师需求出发，贴近青年律师实际，选择审查商务合同选题，是做企业法律顾问的基本功，本人现在为20余家企业的法律顾问，带了一支团队，专门做合同审查业务。当然，审查合同是有技巧的，下面把技巧和大家分享一下。 首先，先做程序性介绍，再做实体性介绍。 一、合同审查基本方法 1.拿到合同后要览全文，与经办人员沟通，了解具体情况。大家要注意，律师的工作和检察官、法官主持正义不同，律师要真正受人之托、忠人之事，以委托人利益为重。审查合同必须确定你的方向在哪里，就是确定你在替审查合同。了解交易背景，是刚刚开始作为合同的底稿，还是马上就要签约了。如果是谈判底稿，那么回旋余地就会很大，可以替委托人设计很好的交易方案，使你的当事人利益最大化，如果合同马上就要签字了，来征求律师意见，那就不要做大的修改，看看有什么风险和漏洞，是否还欠缺什么东西以及是否在实践中不可行，不要做大的修改。要和顾问单位立规矩，立什么规矩呢？让对方告诉你具体交易背景、需要达成什么目标、站在什么角度审查、以及什么时间需要合同文本等等。2.明确合同目的，设计安全交易方案。合同是什么呀？合同就是交易方案，要根据客户目的，设计出来不同的交易方案。比如一个买卖合同，站在卖方的角度，他担心的是什么？货发出去后能否收到货款，作为买方呢，钱付出后产品质量能否得到保证。那么作为卖方呢，要求先付预付款后发货，交货时候要付验货款，然后可以预留一定质保金，这是一个基本合理的方案。作为买方呢？如何缴纳预付款呢？特别是往境外支付预付款，如何给买方客户提供合理建议呢？怎么监管呢？可以请银行提供担保，请对方银行出具履约保函。3.从委托方利益与市场地位出发设计适当的合同条件。现在是买方市场，买方占据优势地位，买方通常先付一部分钱，收到货后初步验收合格后付百分之七八十，安装装调试后给到九十至九十五，再预留百分之五质保金，这是一个合理的方案。当然，卖方也有自己的应对方法，请买方提供担保，可以是银行担保也可以是实物担保以及客户关联企业提供担保。银行的信誉度很高，近期不会有破产的风险。当然，银行也希望和企业、律师合作，释放贷款，赚取差额。4.精心推敲全文，逐句修改。这是体现律师功夫的环节，要注意用词的准确。比如，老百姓会说甲方要如何如何、乙方要如何如何，意思是对的，但是需要修改，应该为应该。有的律师改成必须一定，我认为没有太大必要，应当就是必须的意思，写成必须会让很生硬，让人觉得不舒服。比如说，是甲方是协助还是负责，比如卖房子，双方对税费没有约定清楚，那么谁来承担呢？买方会说谁卖房子谁承担，你受益嘛你不上税？卖方说按照国内惯例，房款就是到手款，别的都不负责。其实国内和国际货物买卖不一样，只是交易习惯，没有上升到惯例，不能对抗法律规定。谁买卖谁受益，谁受益谁上税，如何让买方上税。有的同志说，那我约定让买方上税行不行呢？当然可以，法定的义务可以约定转移，但是不能对抗法律。好了，税务局来征税了，卖方说对不起，我们有约定买方纳税，是否可以呢？不可能，你们俩的转移约定不能对抗税务局，你交税后找买方要，买方不给，可以到法院起诉，法院必须支持的。在英文中说的更准确些，是和还是或，Before and/or on，以及包括但不限于等。合同中忌用词语，如暂定、左右、约、后等等。合同有效期暂定三年的说法是不准确的，是临时定的么明天就需要更改么？其实他想表达的意思是三年之后想延期，可以改为期限三年，期满日前三十日内双方无异议，期满以后自动延期。还有1米5左右、在30天后付款，那3年也是，这些问题大家是非常清楚的，提醒一下。5、总结概括，检查是否存在漏洞。大家起草合同时候可以参照一个范本，其好处在于基本条框清晰，不会出现重大漏洞。当然需要在范本之上发挥自己聪明才智和主观能动性，设计一个更妥善的交易方案。 6.回复方式。要强调一个交流细节，改完合同要给客户回复，涉及到商务礼仪以及个人素质。点击回复，可以说您的合同已经收到，附件是我审查后的合同，如有问题请随时沟通，设上自身标识，显示自身训练有素。灵活运用word中修订模式和批注功能。比如甲方为发包方，乙方为施工方，可以在乙方处加注“请乙方提供营业执照、施工资质”。如何同文为ppt文件或纸质版本，需要另纸回复关于合同审查的意见。在审查中顾问单位往往要求律师在会签文件上签字，有的律师的答复需要斟酌，比如经本律师审查，本合同符合贵公司利益，无漏洞，可以签署的提法。如何做到既需要客户满意，又要学会保护自己？可以改为没有发现合同漏洞，应该可以保证贵公司交易安全，至于签不签合同不要提，律师只是合法性审查。在合同中可能还有一栏律师意见，那应该怎么签署呢？是同意加上律师的名字么？还是不同意加上律师的名字？可以说已提出修改意见，见附件，或者写已审阅，见合同修改稿等等。 二、合同合法性审查 1.整体合法性，这是合同最重要的问题。 农用土地的转让、联建，农村土地可以承包，不改变用途正常流转，乡政府卖地建宿舍盖工厂是无效的。那么问题来了，面对这样的合同，律师是建议客户不要签署还是想办法让其合法化？有的小病应该想办法合法化，但是这样原则性问题应该表明立场，不能签署，律师也不要出具审查意见。 农用土地的征占，律师要提出方案解决问题的才是高手。比如在给一个金矿做法律顾问时，由于厂房面积较小，与附近农民签署土地征占合同，可不可以呀？征占是政府行为，金矿无法行使呀，虽积极应诉但依然被判合同无效。但当时有没有办法让合同有效呢？题目可以变通为土地转包、流转合同都可以呀，在土地承包期内，但是不能改变用途。矿里可以种菜、临时堆些杂物矿渣以及临时性建筑都没问题的。 商品房认购与预定，前几年开发商证件不齐全就开始卖房，就有一个不可逾越的鸿沟-房屋预售许可证，律师作为开发商顾问如何规避风险？可以提示无证售房是无效的，但是大家都是这样规避的，不诉讼没有问题的，提示开发商收取诚意金、预定金是可以的，风险较小，可行。 无施工资质的挂靠。如何规避呢？可以叫联合投标合同或联合施工协议书，看起来比较合法，甲方有资质乙方无资质，甲方去投标乙方提供全力支持，包括资金、人员、设备，鉴于乙方做出重大贡献，甲方同意将收益92%给予乙方，只留8%（管理费），只要不暴露就没问题。律师要学会变通，当事人最希望找到有办法的律师。比如前几天有个俄罗斯客户参股一家耐火材料公司，要求必须本身有工厂且占股份不能低于30%，由于资金有限且不善于工厂生产经营，如何规避？公司法已经修改，出资比例和分红、受益比例可以不一样，可以少投资，股权比例上去了但放弃公司大部分分红，章程中显现外方占30%股权，但只占3%收益，就达到了要求。 2.条款合法性 招商承诺的退税及土地出让金返还，企业搬迁异地重建，涉及地方政府承诺税费返还，但税费统筹权力在中央，地方没有免除权力，但地方有留成，如何合法化？通常方式是政府主导些小工程，与其关联公司走账，至于土地出让金返还，可以认定高科技项目，申请课题立项，贴息贷款替付利息。 管辖条款。买卖合同中约定管辖能在签订地、住所地以及履行地中约定。实践中争夺管辖权白热化，谈判不下来可以变通，合理设立合同条款变更管辖权。卖方工厂交货、买方运输，合同义务终结地就是合同履行地，工厂交货意味着卖方所在地为合同履行地，自然有管辖权，卖方基本上高枕无忧。在买方市场情况下，不失为一个好办法。涉外仲裁条款中，约定要方便、与双方有利，尽量不要约定第三方仲裁地，双方可以把仲裁地和法律适用分开，一方选择仲裁地就由对方选择法律适用，以及起诉需要到对方所在国等。产品质量责任免责。如果是卖方，这样的免责条款因为违反法律法规强制性规定而无效。3.主体资格与证照这是一个延伸的审查，表面上是看不出来的，律师需要尽到提醒义务的。营业执照，请对方提供复印件作为合同的附件，以免起诉时还得先去调档 特种经营许可，如锅炉经营企业、交通运输资格证 资质证书，建筑行业的规定。4.标的物合法性审查 房屋产权证，两个河南人成立投资管理公司，说自己有大楼，按间出售一年后付利息回购，至少可以定性为非法集资，邀请律师做法律顾问并见证宣传、保管合同，人去楼空后找律师算账，严格法律上律师并无直接责任，但是作为专业人士没有识别风险实在可惜。 土地使用证，转让土地，注意划拨土地还是出让土地。 商标证 专利证 交通工具登记证，利用租来的车诈骗，担保融资贷款，没有办理抵押手续，客户没有识别，应提示其审核证件真实性。作为家乐福的法律顾问，每开一家分店，需要提前两年预定房产，做尽职调查。 三、风险性审查 1.付款性风险（担保方式）比如买房，需要把钱先付出去，风险较大对方能否履约，付款同时要求对方提供银行担保，发包方要求施工方出具银行保函。银行保函虽然已履约单位名义出具的，但是其出具主体是银行，是银行信用担保。做任何事都是有风险的，看具体的防范风险措施怎么样，看冒风险是否值得。可以跟客户学习、探讨，客户日常的交易习惯是怎样的，这对律师来说也是一个学习进步的过程，避免露怯，说外行话。 2.履约能力风险，主要是资信审查，建议客户走访、调查以前做过的工程项目。律师也要开发新产品，发掘新业务，案件另费，但可打折，正常案件收费9折、8折等，重大项目资信调查、谈判、尽职调查可以另费。 3.税费承担（约定与法定），律师做商务审查，一定要懂税法，增值税有抵扣。企业转让股权不需要交纳营业税，如果企业转让股权后增加收入，需要缴纳25%企业所得税。自然人转让股权增值部分需要缴纳个人所得税。买卖房屋中，如果是买方，可以约定按照法律规定承担税费，也就是说，法律规定需要由卖方承担的由卖方承担，规定由买方承担的由买方承担，法律没有明确规定的，由双方各承担50%。 4.违约责任（罚款），约定任何人违反约定承担合同法上的违约责任是无意义的，怎么写合适呢？一般约定20%左右的违约金，也就是可得利润，违约金可以适当高些，如果对方主张调整需要承担举证责任的；付款迟延履行，一般约定银行同期贷款利率的2-4倍利息的违约金（日万分之2.5，2分利息，3分利息可能高些）；说成罚款不妥，严格是无效的。细化些，约定迟延履行多少天后，有权解除合同条款，因此解除合同的，无权请求支付已付款，立即撤场等等。 四、合同可操作性审查1.预付款（比例与支付方式），原则不接受现金，通过银行转账。支票背书是否延续，支票存入银行后，银行付后再付款，降低风险性。汇票中企业汇票信誉度不高，除非名企、央企，银行汇票信誉较高，可以贴息提现或背书转让。 2.发票（增值税/收据/提交时间），提供发票是卖方义务，只有合同约定开具发票没有开具的，诉讼法院才会支持，没约定不会支持，但是可以寻求税务局支持，因此最好约定凭发票付款，收到甲方开具的发票验证无误后几日内付款，这是天经地义不可拒绝。每次收款打收据，集中约定时间再换发票再付款，发票原则性要在付款之前提供，如果合作不愉快，不给你开发票，就会记不了帐入不了成本。 3.履行期限（周期合理），国际贸易合同生产周期至少三个月，如果订船，船是否订得到，不属于不可抗力，可以租船嘛，这样对卖方成本压力比较大。 4.抵押登记与公证，提交证件并办理抵押，不建议当事人做公证，除了债权文书做公证还有意义，可强制性执行。 五、合同内容与名称1.司法解释： 名称与内容不一致，以内容为准；内容难以判定的，以名称为准。不主张居间协议，老百姓不买账，可以叫（咨询）服务协议。2.合同名称的法律意义加工承揽合同，从名字上确定管辖地在承揽方；没写服务合同而是委托合同，委托人的随时解除权，可以叫专项服务合同，不可以随时解除的。合作合同双方共同合作共担风险，其保底条款无效，只说协议书，不违反法律规定。 六、如何应对格式合同1.指出风险，提示当事人。 2.指出履行时应注意的问题，出具单独的格式合同审查书。发动机与整机厂，需要做匹配实验的，可以不供货。3.准备补充协议，几份合同表述意思不一致，以最后为准。 七、常见合同问题研讨1.买卖合同 2.技术开发、服务、转让合同，作为开发方，款如何付以及约定开发不能的补救措施，约定随时深入车间察看情况，以及引入第三方审计确定工程量等； 作为受让方，拥有研发知识产权，不侵犯第三人知识产权。 3.施工挂靠合同 4.劳动/劳务派遣合同 5.房屋租赁合同