成人高等教育论法官自由裁量权论文07540.doc

成人高等教育毕业论文题目: 论法官自由裁量权专 业： 法 学 班 级：法学本科班（金秀班）广西工学院成人高等教育毕业论文任务书一、课题的主要内容和基本要求随着审判制度的不断改革，我国社会主义法治进程的有序推进及法院工作要与国际接轨的趋势，各种新类型的案件不断出现并将趋向多样化。由于我国的法律和法规远远不可能与现实完全符合，这就要给法官创造自由裁量权的机会；同时更要求法官有更好的素质和更广的知识面，以避免在适用自由裁量权时，造成司法不公。为此，笔者从审判方面针对自由裁量权的概念和特征、适用范围、存在的必要性及内在缺陷展开阐述，并就如何控制与合理使用自由裁量权提出一些对策。二、进度计划与应完成的工作2007年6月21日至7月10日选题；7月15日论文开题及协作提纲；7月20日至8月25日，完成论文写作一稿；8月30日至9月20日，完成论文协作二稿；9月25日至10月15日，论文定稿；10月16日至25日，论文打印装订；10月30日上交论文。三、主要参考文献、资料 1 武建敏.司法理论与司法模式M.北京:华夏出版社,2006 2 吴庆宝.商事裁判标准规范M.北京:人民法院出版社,2006 3 梁慧星.民法解释学M.北京:中国政法大学出版社,1995 4 张素莲.论法官的自由裁量权M.北京:中国人民公安大学出版社,20045 梁迎修.法官自由裁量权M.北京:中国法制出版社,2005 四、完成期限2008年10月30日前目 录1 绪论12法官自由裁量权的概念和特征23法官自由裁量权的适用范围24 法官自由裁量权存在的必要性3 5法官自由裁量权的内在缺陷5 6法官自由裁量权的控制与合理使用6 7 结论6致谢7参考文献8论法官自由裁量权内容提要 随着审判制度的不断改革，我国社会主义法治进程的有序推进及法院工作要与国际接轨的趋势，各种新类型的案件不断出现并将趋向多样化。由于我国的法律和法规远远不可能与现实完全符合，这就要给法官创造自由裁量权的机会；同时更要求法官有更好的素质和更广的知识面，以避免在适用自由裁量权时，造成司法不公。为此，笔者从审判方面针对自由裁量权的概念和特征、适用范围、存在的必要性及内在缺陷展开阐述，并就如何控制与合理使用自由裁量权提出一些对策。关键词 法官 裁量权绪 论 法官在处理案件的过程中，针对案件事实的是非、真假和曲直，根据法律的规定，运用自身的经验和法律良知，在多种解决方案中间酌情合理地选择一个方案独立自由地对该案作出裁判，这种状况是法官经常面对的现实问题。然而，如何合理地作出裁判，如何规范法官的自由裁量权，最大限度地确保司法公正始终成为被受关注的热点。自由裁量权既有积极作用又有消极作用。在成文法国家，由于机械、抽象的法律条文与复杂多变的社会关系之间总存在一定的差距，各种复杂的社会关系不可能被法律规范完全控制或覆盖，为了协调社会生活的多样性和法律的稳定性，法官自由裁量权的正确合理适用可以促进法律的进一步完备，另外法官个体根据个案的具体情况，变通适用法律，以达到个案公正，从而又推动了一般正义和个别正义的统一。但自由裁量权的滥用也带来了很多消极的负面作用：比如导致裁判的不均衡性。同一类似案例，因地域的不同、时间的不同、法官的不同而出现同案不同判的现象，使法律面前人人平等变为不平等，过度地滥用还可能导致裁判的不稳定性，最终偏离了法律的公平正义。法律实践告诉我们，司法过程不可能是一个绝对冷静客观和非个人化的过程，司法者个人的作用和力量常常对自己参与的司法活动产生实质性影响。因为法官是一个具体的人，有他自己的喜爱和厌恶、偏好和偏见、习惯和信念，在司法过程中，法官以其经历、学识、素养、能力为基础，在道德、利益、观念等多种复杂因素驱使下，其所作的裁判或多或少不可避免地会染上个人色彩。如此，法官能否正确、合理地行使自由裁量权，从而准确裁判，成为体现公正、实现正义、保障权利和维护法制统一的关键所在。从这个意义上讲，法官是掌握审判权的高尚的职业，然而也是一个高危险的职业。在法律规定的范围内，如何保证审判公正，如何提高法官自由裁量的客观性、标准性和科学性就是一个永远性的世界性的法律难题。也正因为从这个意义上讲，法官的审判是一门高超的技艺和技能，法官的责任就是如何确保自己在公正的立场，凭着自己的良知和经验，冒着可能存在错误的风险，作出一个相对合理和确定的裁决。立法具有相对稳定性和滞后性，从立法角度来规范法官的自由裁量权还显得非常漫长和艰难。在司法实践中，规范法官自由裁量权，除了从根本上提高法官的素质外，最重要的办法就是：强化裁判文书说理性。裁判文书是唯一公开反映法官意见的书面文件，法官应在裁判文书中加强说理，从认定事实、责任划分、定罪量刑方面对自己所作出的裁判结论进行详细论证，使自己所行使的自由裁量权有一个明确的阐释。这不仅可以普及法律，充分保障公民的知情权，而且在一定程度上可以合理有效地约束法官过大的自由裁量权，杜绝法官的刚愎、专横、滥用权利行为的发生，从而作到胜败皆服；建立案例指导制度。要充分发挥法院研究室和审判委员会的作用，对有普遍性和有规律性的典型案例进行分析和研究，从司法实践中提炼出具有指导性的做法，使类似案件遇到相应的法律问题时有相对稳定的参照标准。要健全法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律适用的协调机制，形成法院统一的量刑尺度，统一司法尺度，统一法律适用标准，才能防止普遍性的法律因个体法官的适用而发生异化，才能真正做到罪刑相适应，做到统一、公平、公正准确地适用法律。 一、法官自由裁量权概念和特征 法官自由裁量权是指法官在法律出现漏洞、法律规定不明确或者严格执行法律导致明显不公正时，在法律的授权范围内，根据根据相关的法律价值、立法宗旨、立法原则、社会常识等判断标准，自由选择某种结论的权力。在法院的审判工作实践中，法官的自由裁量权较多地表现为刑事自由裁量权和民事自由裁量权。所谓法官的刑事自由裁量权是指法官在刑事诉讼过程中，根据案件的实际情况和公平正义的要求，自由斟酌以确定法律规则或原则界限的权力，该权力不能超越法律和司法解释，是一种相对权，而非绝对权，且贯穿于刑事司法的全过程。所谓民事自由裁量权是指民事诉讼过程中，法官在法律规定范围内或在没有明确法律规定的情况下，根据情势所需，就有关事项进行权衡、裁量，并在一个合理范围内对个案酌情作出裁判的权力。 自由裁量权是相对于羁束权而言的，是属于司法权的重要内容，是司法独立性的集中体现，在审判中的法官如何行使自由裁量权直接影响到司法公正与否。 法官的自由裁量权实质上是一种在合法范围内进行合理选择的权力。说它是选择权，是因为法官在不同的方案之间选择的过程就是行使自由裁量权的过程，并且各种可供选择的方案都首先是合法的，正如一名大法官所说，在合法行为与非法行为之间不存在自由裁量的问题 。因为在法治社会中，任何公权力机构都应该在法律规定的范围之内来行使公共权力，这是法治的基本要求，另外，法官自由裁量中的选择不仅要在合法的范围之内作出，还要受到合理性原则的约束，这也是为什么许多学者把依据立法目的和公正合理原则、根据具体情况、依据法律的目的、法律的精神等掺进对自由裁量含义的阐释中的原因 。 法官自由裁量权的发生和存在不是偶然的，而是人类追求诉讼公平、公正的理性选择。一方面，无论法律规则如何缜密、精巧，它都必须依靠法官自由裁量权来实现个别正义；另一方面，所有实施个别正义的过程都毫无例外地涉及到法律规则和自由裁量权两个方面。 法官自由裁量权是法制社会必须赋予执法者的司法权力，它主要有四方面的法律特征： 一是法官自由裁量权是现有的法律赋予的司法权力,体现了国家的意志，当然的具有法定效力。自由裁量权一经作出，非经法定程序变更或撤销，即具有强制执行的法律效力。 二是法官自由裁量权行使主体在我国具有特定性。其主体主要是审判组织，即独任庭、合议庭和审判委员会。 三是法官自由裁量权是一种司法意志，贯穿于诉讼过程的始终，它始于案件的受理，终于裁判的作出。 四是法官自由裁量权是一种受约束的司法权力，其行使必须正当合理。判断自由裁量权行使的正当合理性，以符合社会公平、正义的要求为标准。 二、法官自由裁量权的适用范围 我国现行法律规范数量众多，许多法律存在交叉和竞合的现象，还有些法律之间存在矛盾和不协调之处。即使是某一具体法律，也往往存在许多原则性的规定及一定的适用幅度。这些都为法官适用实体法的自由裁量权提供了广阔的生存空间。并且，由于程序法规范并非都是具体的、操作性强的规范，因此在适用程序法规范时，自由裁量不可避免。还有，法官在查清案件过程中具有自由裁量权。查清案件的事实情况，是正确适用法律的前提。就司法实务而言，查清案件事实的关键在于审查判断证据，也正是对证据进行分析研究，鉴别真伪，并判断其是否确实充分，确定其证明效力，从而对案件事实作出结论。法官在审查判断证据时可以行使自由裁量权，其表现就是自由心证制度，即证据的证明力由法官自由判断。事实上，法官在认定事实时不可避免地需要司法能动性，需要自由裁量的权力。 综上所述，诉讼的过程，至少以下方面法官可以行使自由裁量权： （一）法官在认定事实的过程中，对于哪些证据材料符合证据的条件，可以用作认定案件事实的根据，哪些不能用作认定案件事实的根据；哪些案件事实证据得到充分证明；各种证据是否符合法律规定的形式，证据证明力的大小，不同证据之间是否冲突；在法律、法规、司法解释没有规定的情况下如何分配举证责任等，这些都要法官来确定，都要求法官有自由裁量的能力。 （二）在适用法律的过程中，当法官面临有多个权威相等的法律条文时，必须从中寻觅可适用的条文。其次，要求法官对相应法律条文的内容进行充分理解，能够从法律精神的层次把握立法者的立法旨意。再次，对法律条文与特定事实之间有无逻辑上的必然联系作出判断。 （三）法官作出判决的过程中，判决还会受到除认定的事实和相关法律条文外的其他因素的影响。毋庸置疑，作出判决的法官应当公正廉洁、精通法律。但是，法官的价值取向，社会意识和个人的经历、个性、情感等非理性因素对即将作出的判决的影响是显然易见的。 三、法官自由裁量权存在的必要性 我国法院审判工作实践中，法官的自由裁量权是必须存在的，这是我国社会的法制特点决定的，同样又体现了我国的基本国情。 法官自由裁量权存在确有必要。法律具有规范、指引、评价、预测、教育的功能，法律的适用应当具有确定性，这种确定性就是体现在对相同或类似的行为应当有相同或类似的处理。法官职责在于忠诚和服从于法律，但“如果违反了主体的内在需求，则对法律之忠便成为愚忠；对法律的服从亦只能引致对社会的危害”。法作为规范，其内容是抽象的、概括的、定型的，制定出来之后有一定的稳定性。但是，法律具有一定的局限性、不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性，存在着漏洞（特别是成文法国家）。因为社会生活是千姿百态、无限变化的，要“创造所有包含这些条件的那种一般性法则是不可能的”。因此，不可能有天衣无缝、预先包容全部社会生活事实的法典。这就使得法律可能存在空隙和一定的不适应性。即事实上，出于种种原因，“法律不可能天衣无缝，无论从属何种法系，概莫能外”，“没有漏洞的法律秩序是不存在的”，“法律缺位和法律漏洞，便成了成文法的局限性”，“成文法的局限性，决定了一个职业法官的裁判生涯遭遇法律漏洞或法律缺位之必然”，“法律的空缺结构意味着的确存在这样的行为领域”。也就是说，成文法始终滞后于社会的发展，即法具有滞后性。而法的滞后的局限性“不可能达到规则之治”，这就需要法官从公平、正义的角度出发来对案件作出权衡。明楷先生在刑法格言的展开一书中如是说：“就具体犯罪的自由刑而言，判多长时间合理，不是由法律具体规定的，而是由法官自由裁量；判处多少罚金合理，不是有法律明确规定的，而是由法官考虑所有情节予以裁量”。即在法律滞后、法律规定摸棱两可或法无明文禁止的情况下，“很多东西都需要留待法官去发展”，法官根据案件的所有情节来做出符合正义要求的裁判。民事方面如精神损害赔偿，相当长时间内被认为是资产阶级法权而不被借鉴。同样，对该案很多人提出精神损害赔偿应当明码标价、定额化，基于这种议论最高司法机关在司法解释的草案中，也曾经提出了这样的意见。事实上，这是不合适的。因为社会中的人和事都是具体的、生动的，千变万化，情况各异，即使对同样的一件事，各人的感受也有所不同。精神损害要素的多元性、易变性、难测性等，决定了法律无法对精神损害赔偿的标准规定的详尽无遗，加之我国幅员辽阔，各地经济水平不一，要在全国制定统一的赔偿标准显然是不现实的。普遍的法律规范和个案处理之间总是存在一定的距离，因而，有必要允许法官使用自由裁量权来对现有的法律的适用进行必要的适当的补充，这是自由裁量权存在的现实基础。 再则，在法官系统内部，由于法官个人的业务能力、职业道德水准和思维判断有差别，在对同一法条的理解或对同一事实的法价值认定上有区别，也需要法官自由裁量权的存在。 所以，在当代中国法制还不够健全的情况下，在法学范畴的众多矛盾当中，法官不可能以有限的法条去处理无穷的社会事务。如果想要防止非正义现象的出现，那么，“基于良心的自由裁量具有重要意义”。故法律允许法官有自由裁量权确有必要。 具体案件的司法审判实践中，法官对任何一个刑事案件的审判，都包括查清案件事实、定罪和确定刑期这三个紧密连接的阶段，其中的每一个阶段，都必然伴随着法官对所应解决事项的具体裁量。 1、查清案件事实。法官在查清案件事实的过程中，存在自由裁量权。查清案件事实，是正确适用刑法的前提。这里的事实，应该说是一种法律事实，而非客观事实，人们只能通过审查判断证据来查清法律事实（即案件事实）。所有证据都必须经过当庭质证，对其证明力的大小以及是否被采用进行综合的分析研究，鉴别真伪，判断其是否确实、充分，从而对案件事实作出结论。而法官在审查判断证据时，对其真伪性的鉴别、充分性的认定、相关性的认可以及证明力的判断等方面都必然存在着司法能动性，都需要法官运用自由裁量权。 2、定罪。首先是区分罪与非罪的界限，法官在此方面所具有的自由裁量权，前面已作了论述，此处不再赘述；其次是确定罪名，一个案件的犯罪事实查清以后，必须考虑此行为是否符合某一犯罪构成要件，但是法律所提供的仅仅是抽象规则，而没有提供具体行为与抽象规则进行连接或者“套用”的答案，在对具体行为是否符合某一犯罪构成要件的理解上，不同的法官可能存在着不同的看法，例如在故意杀人还是过失致人死亡、抢劫还是绑架等疑难、复杂问题上，不同法官的不同看法，将会对罪名的确定产生实质性的影响。此时法官在没有明确的司法解释的情况下，完全可以凭借自己的理解及社会上一般人的认识或者学理的通常解释，决定最终所适用的罪名；再次是确定被告人的行为是构成一罪还是数罪的问题，例如对于法律并未明确规定的某些牵连犯、吸收犯，不同的法官结论不同，有的认为应实行数罪并罚，有的认为应从一重罪处断，此方面也体现了法官的自由裁量权。 3、确定刑期。确定刑期是在有证据证实被告人的某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院确定其承担刑事责任的大小。在刑事审判实践中，一案具有多种量刑情节的现象并不鲜见，而且具体形态较为复杂。概言之，一案中的多种量刑情节既可能都是从宽处罚情节，也可能都是从严处罚情节，还可能是数个逆向量刑情节并存。而这些同向或逆向量刑情节又有从轻、减轻和免除处罚情节，从重和加重处罚情节，法定和酌定情节，应当和可以情节，以及罪前、罪中和罪后情节的区别。（1）面对这些种类不同，性质、作用有别且交错并存的量刑情节，则需要法官通过运用自由裁量权，综合地进行比较分析，才能做到裁判有序，量刑适当。 在我国法院的民事审判中，法官的司法自由裁量权表现得也很明显。如我国民法通则第一百一十七条至一百二十二条，分别对侵害他人财产权、著作权、生命健康权、名誉权、姓名权、肖像权及国家赔偿、产品质量责任等的损害，规定应“赔偿损失”，而如何赔偿、赔偿多少，没有具体规定。在最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干意见第一百四十二条规定“责令受益人给予适当补偿”；第一百四十三条规定“赔偿费用的标准可以按照受害人的工资标准或实际收入的数额计算”、“可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定”；第一百四十四条规定“医药治疗费的赔偿、一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用一般不予赔偿偿”；第一百五十条规定公民的姓名权、肖像权、名誉权和法人名称权、荣誉权受到侵害的人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。“民法通则第八十三条规定“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神、正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍、赔偿损失。”中华人民共和国婚姻法第三十条规定“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议，协议不成时，由人民法院判决”第三十一条规定“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据双方的具体情况，照顾女方权益的原则判决。”最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见第十九条规定“借婚姻关系索取财物，离婚时，如结婚时间不长，或者因索要对方财物造成对方生活困难的，可酌情返还。”我们注意到，在许多的法律条文中表述都是这样的“适当”、“酌情”、“可以或”、“参照”、“一般应或一般不”等等。这样的表述，就要求法官在具体的民事审判的实践中，充分合理的行使司法自由裁量权，更有我们现实生活中经常会遇到的“精神赔偿”，因我国现阶段无法可依，而给予了法官更大的自由裁量余地。这类案例，不一而足。其赔偿的依据不外乎以下几点：一是行为人的过错，二是给受害人造成精神损害。三是行为人的行为与受害人的损害结果之间有因果关系，而不同得法官在裁量时，却分别作出不同的赔偿数额结果。这就是我国民事审判中的法官司法自由裁量权，以上的法律规定，便是法官在民事审判中能够行使自由裁量权的法律依据。 此外,每个案件都有其特殊性，诉讼中总会遇到特殊的情况，如果法官简单按照法律规定、证据规则进行审判，得出“合法”判决。那这样的判决不仅没能保护当事人的合法权益，而且使人民群众对于法院的司法行为产生极大的怀疑，司法的权威就更无从谈起。证据规则第十七条第三项“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”也可以申请人民法院调查收集，这里的“因客观原因不能自行收集的其他材料”就是立法时专门为法官行使自由裁量权留下的空间。这就是让法官在是否行使自由裁量权准许当事人的调查申请与当事人合法权益的保护、司法权威的树立之间进行协调。如果没有自由裁量而拒绝当事人的申请，那么尽管我们也遵从的法律，但除了法律，我们将失去包括人民群众对于法院和法官、对司法的信心和司法的权威乃至对法治建设的前景在内的一切。 西方历史上的著名人物孟德斯鸠说：“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力，必然弊害无穷。”社会契约论最核心的观点就是三权分立，以权力制约权力。形式主义论者认为，法律条文是神圣的，一切都必须按照法律条文来办，法官只不过是机器，是“法律的喉舌”。如此看来，法官并没有自由裁量权，只是机械的运用法律的法匠。但是往深层方面去想，这似乎出现了问题。我们发现，无论立法机关多么伟大，制定的法律多么包罗万象，事实上，我们都知道，这只能是幻想，立法机关所制定的法律总是有限的，又是滞后的，而案件是千变万化的，无论怎样总会出现一个案件找不到适用的法律，总会出现一个真空状态，这个真空状态又如何解决呢？也许有人会说，当发生这种事情的时候，法官就先别判决，等立法机关立法后再判。但是常识告诉我们，这是不现实的。我们设想一下，当当事人把纠纷提交到法院，而法院竟以无法为依据，或法律依据不清而驳回诉讼，这将对当事人和社会有着不利的影响。在法律漏洞成为不可避免的情况下，法官自由裁量权的存在就显得很有必要，否则，法官在大量的纠纷面前束手无策，大量的社会冲突与纠纷将得不到解决，这样的法院和法官多少是令人失望的，而民众对法律的失望通过对法院的失望表现和宣泄了出来，这种危害就不言而喻。拉伦茨先生认为，不得拒绝审判的法官，无论如何有义务去解释法律，并且在法律有漏洞时，有义务去补充它，德国学者科因也指出，如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法者所考虑到，那么，法院固然可以以该诉不能获得法律依据为由，予以驳回，但它可能因此违反正义和衡平裁判的义务，法律存在和法院存在的意义淡然无存。早在几千年前中国的庄子就说，用有限去制约无限，殆矣。于是，我们发觉，强求立法机关制定所有法律是不现实的，法官的自由裁量似乎有它存在的必要。 但是，现实当中还有一种情况，假如说法官面对的是一个毫无争议的案件，完全可以依照法律的明确规定来判决，那么，法官闭上双眼，大笔一挥，就可以了，还要什么自由裁量啊？问题是，根据实际情况我们知道，社会上的疑难案件远远多于非疑难案件，法官的自由裁量的机会远远多于完全依据条文的机会，基于此，我们可以说，需要法官自由裁量权的存在。四、 法官自由裁量权的内在缺陷 法官自由裁量权是一把双刃剑，其优势是自由性，其内在缺陷也在于自由性。在“宜粗不宜细、成熟一条制定一条”的立法思想指导下，我国已制定出的法律存在着规范不详、弹性极大、可操作性差的问题，导致法官有极大的自由裁量权，极易造成司法之随意性进而膨胀为司法专横，直接损害公民、法人和其他组织乃至国家和社会公众的利益，最终破坏法律面前人人平等这一社会主义法制原则，破坏我国法制的统一，有损于司法机关的形象及权威，有悖于司法机关的性质和宗旨。这也是公众对司法进行指责的口实之一。波斯纳将法官自由裁量权比喻为“黑箱”；英国法学家戴西也认为自由裁量是一种专断的权力，与法治原则是不相容的。因为法治要求行为的确定性和可预测性，对其局限性必须有充分认知。 五、法官自由裁量权的有效控制和合理使用 权力必须受约乃是近代以来权力运行的基本理论。而法官自由裁量的权力是一种相对的自由选择权。所谓自由“是一种人的状态，自由体现国家意志，自由以法律为保障”，“超越法律的自由是不存在的，违反法律的自由是不允许的”。因此，法官的自由裁量权的行使，应当符合法治、公平、正义原则，体现法治目标和正义价值，在“法律明确时，法官遵照法律；法律不明确时，法官则探求法的精神”孟德斯鸠在论法的精神一书中如是说，“法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教都有关系；法律与法律、与它们的渊源、立法者的目的以及作为法律建立的基础的各事物的秩序也有关系。把这些关系综合起来就是法的精神”。而在罗马法原论（下）一书中还有说：“法官审理（案件）时，根据事实，不仅根据法律行为的条件，还应探求当事人的真意”。但是，法官在探求“法的精神”、探求“当事人的真意”行使自由裁量权时，应当有一个合理的运行机制予以规范，既要确保法官自由裁量权的有效行使，又不能让其权力被滥用。对此，笔者试从以下几个方面浅作构想： (一)在法律与社会生活、法律与法律、法律与法官发生矛盾冲突的情况下，应该允许法官根据公平、正义、诚实信用、公序良俗等原则来探求法的精神，有条件地对法律进行解释，以弥补法律的局限； (二)尊重法官自由裁量权的独立性，保障法官自由裁量权的合法性、合理性、正当性； (三)完善人民陪审制度和审判监督等相关制度，并实行权力责任制，防止法官滥用自由裁量权； (四)提高立法的技术性和科学性，减小法官自由裁量的空间，从而合理有效控制自由裁量权的行使，保证法官自由裁量的内容符合社会公平正义要求。既要求程序上的公正，也必须在实体上作出公正的决定。即对法官自由裁量权实行程序限制和实体限制。 除此从机制上予以规范之外，法官个人也应该不断提高自己的政治素质、业务素质（法律修养）、职业道德（良好的品行）和职业技能。对法院而言，宜采用判例方式来补充法律的漏洞，“补缺”方式既可以充分发挥执法者（法官）在实践中的积极性、主动性和创造性，亦可以促使立法者在法律创制时不断完善立法。 自由裁量权并非是绝对的自由裁量权，而是一种相对的自由裁量权。法官的相对自由裁量权更多的表现为在对相对严格的规则进行漏洞补救以及含义明确的补充性限定。它不能超越制定法，也不能超越司法解释。绝对的自由载量其实质是人治而非法治，以此为基础不可能建构真正的法治。因此，自由裁量权是相对的，法官并不享有绝对自由的裁量权，公平、正义等价值观念、公众期待、人大监督、法律法规、成文或不成文的规则等等都是法官在行使裁量权过程中必须考虑的因素，而所有这些都在一定程度上保障了法官自由裁量权的正当性。马克思曾经说过，法官的责任就是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律。在理解的过程中，法官的主观能动性显而易见。总之，法律的具体生命需要法官来赋予，法律的血肉最终隐藏在法官的具体判决当中，在没有制定法或者司法解释予以限定的前提下，法官无法在明文规定范围内求得一个准确的答案，此时极大地发挥法官的自由裁量权才有余地。 结论 尽管我们可以找出法官自由裁量权的种种不足，找出法治的诸多缺陷，但是，在历史的进程中，我们在权衡了种种制度之后才做出了我们认为最好的选择法治。法官的自由裁量权不是古代的人治，那种人治是一般规则上的人治，而法官的人治是一般规则下的人治。两者有着截然不同的前提。法官可以自由裁量，这是我们基于社会现实的需要而做出的选择。但是，自由裁量并非是毫无限制的，自由裁量权是法官在法律规定的幅度和本意指导下灵活运用法律的权力。正如日本宪法所规定的，所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的约束。可见，法官行使自由裁量权并不是随心所欲的，适度的自由裁量可以弥补法律的不足，体现法的灵活性，一定的自由裁量权是社会发展的条件，有限的自由裁量权与社会主义法治并不矛盾。进一步说，在一般案件中，法官是能够遵循法律的，而且通常也是愿意依据法律的。我们不能否认，法官有时候会不诚实，会有专断的可能，但正如托克维尔说的：“美国总统职位总是只能吸引二流人物，而法官职位却吸引着这个社会最聪明的大脑。”我们愿意相信，“人同此心，心同此理”，法官本着心中的公平正义，凭着规则进行的自由裁量绝大多数时候是不违背社会大多数人的意愿的，是不违背法治社会的要求的。给予法官一定限度的自由裁量权，是我们做出的最好选择。 致谢本论文在写作的过程中，有幸得到韦志红老师的关心和指导，也得到了金秀县人民法院的朋友们的支持和配合，在此，本人一并表示感谢。 参考文献1 武建敏.司法理论与司法模式M.北京:华夏出版社,2006 2 吴庆宝.商事裁判标准规范M.北京:人民法院出版社,2006 3 梁慧星.民法解释学M.北京:中国政法大学出版社,1995 4 张素莲.论法官的自由裁量权M.北京:中国人民公安大学出版社,20045 梁迎修.法官自由裁量权M.北京:中国法制出版社,2005