1217.《论自由心证与法官自由裁量权》毕业设计.doc

本科毕业论文（设计）论文（设计）题目：论自由心证与法官自由裁量权学 院： 法 学 院 专 业： 法 学 班 级： 学 号： 学生姓名： 指导教师： 2008 年 6 月 23 日目 录摘要IIIAbstractIV前言1一、自由心证与法官自由裁量权概述1（一）自由心证概述1（二）法官自由裁量权概述2二、自由心证和法官自由裁量权在我国的现状4（一）自由心证的立法现状4（二）法官自由裁量权现状5三、自由心证与法官自由裁量权的关系6（一）自由心证与法官自由裁量权的区别6 1.性质不同6 2.强制性不同6 3.内容不同6（二）自由心证与法官自由裁量权的联系6 1.自由心证与法官自由权相互呼应，一脉相承6 2.自由心证与法官自由裁量权都依赖司法独立的实现7四、自由心证与法官自由裁量权在司法实践中出现的问题8（一）超自由心证主义8（二）法官权力滥用8五、解决问题的途径9（一）内部制约9 1. 自由裁量权必须依法行使9 2. 提高法官职业道德素质9（二）外部制约10 1. 制定判断自由裁量权是否合法合理的标准10 2. 实现司法独立10结 论11参考文献12致 谢13摘 要自由心证与自由裁量权是近年来我国诉讼法学界讨论的热点问题，但关于两者对比研究的文章很少。本文从两者的关系角度出发，从五个方面对两者进行论述，首先论述了自由心证和法官自由裁量权的渊源和内涵；其次论述了两者在我国的现状：再次对比分析了两者之间的区别与联系；列举了两者在司法实践中出现的问题；最后在总结两者的联系的基础上提出解决问题的方法。本文认为解决了法官自由裁量权滥用的问题也就解决了自由心证的问题。关键词: 自由心证 自由裁量权 职业道德Free evaluation of evidence and discretionary power AbstractIn recent years, free evaluation of evidence and the discretion power have been discussed in field of China's civil procedure. But scholars rarely discuss the connection between free evaluation of evidence and the discretion power. The paper contain five parts, first it elaborates on free evaluation of evidence and the discretion power . secondly it talk about the current situation of them in china. Thirdly it talk about the connection of them by contrasting qualities and so on . fourthly it enumerate the defect of them .the last part of the paper advance the point of view that base on the connection .If the problem of discretionary power is solved , the problem of free evaluation of evidence will be solved too.Key words: free evaluation of the evidence； discretionary power； professional ethics前 言无论是大陆法系还是英美法系国家，都对自由心证原则予以肯定，在德国。法律明文确定了自由心证原则，并在程序上以直接主义，口头主义和公开主义对其进行支撑，从而确保自由心证原则及其内容不会出现空洞化倾向。法国，日本及我国台湾都以法律规定了自由心证原则。国外民事法律赋予法官自由裁量权，同时也通过相关制度建设对其裁量自由进行必要的限制以预防权力滥用。自由心证主义与法官自由裁量权是我国最近几年的热点话题，自由心证主义作为一项证据评价原则已为许多大陆法系国家所接受和采用，长期以来，我国学界的主流观点认为自由心证是以唯心主义和不可知论为基础，与我国判断证据的指导思想、原则背离，盲目排斥，近几年，随着法治建设的开展，学者眼界的开阔，国内学者加强了对自由心证的研究，逐渐对它有了新的认识，对自由心证的合理之处也有了清楚的认识，最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定>>第六十四条吸纳自由心证的精髓。在司法实践上，存在着超自由心证现象，由于多方面的原因，在我国实现现代意义上的自由心证还是有一定难度。自由心证与法官自由裁量权的关系紧密，在司法实践上两者出现的问题的原因有一定的相关性。 一、自由心证和自由裁量权概述（一）自由心证概述自由心证源于法文LINTIME VONVICTION ，日本译为自由心证，具体是指“在诉讼中进行事实认定之时，以审理中所体现的全部资料（辩论的全趣旨以及证据调查的结果）为基础，通过法官自由判断形成心证的原则。”1吴杰.民事诉讼证明标准理论研究M .北京:法律出版社.2007 . 112. 1自由心证有传统和现代之分，传统自由心证产生于古罗马时期，它的基本特征是法律对证据的证明力并不做出明确的规定，法官可以对证据的证明力进行自由独立的判断，从而形成自己的内心确信，进而将其作为裁判的依据。但法官心证形成的自由权在罗马帝国后期逐渐被削弱，到中世纪后期基本上被遗弃。1790年12月26日，法国的杜波尔向宪法议会提出了一项议案，自由心证的原则正式被提出来，法国最早重建了自由心证制度，对大陆法系国家产生了广泛的影响，其他国家在法国自由心证制度的基础上，在防止自由心证被法官滥用方面进行了修正，传统自由心证逐步发展成为现代自由心证。传统自由心证实质上是秘密心证，法官心证的形成完全排斥外界的干扰和影响，过分强调法官的自由，法官可以不公开内心确信的依据，也可以不回答审判结果是怎样形成的，公众无法对法官的裁量进行任何监督。现代自由心证制度保留传统自由心证制度允许法官心证自由的合理成分，但否定法官单方面的自由，扩展了自由的外延，强调“对等的自由”，在保障法官自由心证的同时，注重保障当事人的权利。同时现代自由心证改变传统自由心证秘密心证的做法，将法官心证的条件、过程和结果公开，具有更大的公开性以保障自由心证不会被法官滥用而破坏立法权，进而破坏法律制度。现在我国学者讨论的自由心证是指现代自由心证，是有限制的自由心证。 从自由心证在各国发展的情况来看，它有两种不同的类型，一种是以积极的实体真实主义和职权主义为基础的大陆型自由心证，一种是以消极的实体真实主义结合当事人主义为基础的英美型自由心证。“无论是大陆法系的典型代表国法国德国，还是英美法系的美国英国还是混合型结构的日本、意大利均规定了多种制度和原则，以保障法官形成心证时享有的自由不被滥用，同时确保结果最大程度上与客观事实接近。”1汪海燕,胡常龙.自由心证新理论探析-走出对自由心证传统认识的误区J.法学研究2001(5):,41 .1 对于我国法官自由心证的内容，学者有很大的争议，争论的焦点是法官是否对证据的资格和证明力都有判断的自由，其实在司法实践中，法官确实拥有两个方面的自由：一是对证据取舍和判断证据价值采用的思维方法的自由，即是法官享有判断某材料是否具有证据资格的自由：二是对证据证明力判断的自由，即法官对案件中的每个证据可以证明什么事实的自由判断。（二）法官自由裁量权概述 法官自由裁量权一词来源于西方法律文化，自由裁量权这个概念是由实证主义者提出来的。实证主义认为，当法官在遇到法律规则无法解决的疑难案件时，法官可以创制法律来解决法的空缺结构所带来的难题，这就是实证主义所提出的自由裁量权。后来，法官自由裁量权这一概念在法学研究和司法实践中被广泛适用，但内涵模糊，而且没有一个统一的权威概念。陈兴良教授认为法官自由裁量权是“在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。2陈兴良.刑事司法研究M.北京:中国方正出版社.2000. 443. 2美国法律辞典的解释:“自由裁量权是指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。” 1 (美)彼得伦斯特洛姆,贺卫方等译.美国法律辞典M.北京:中国政法大学出版社.1998 .1根据宪政理论，权利结构包括国家权力和公民权利，法律授权的为权力，法律不禁止的为权利，在私法领域，平等当事人处分自己合法利益的能力称为权利，自由裁量权只可能是国家权力，需要国家法律授权才可能存在，因而自由裁量权是一项公权力，只能存在公法领域，其产生的依据和存在的范围只能由法律规定，而不是私人的意愿。法官自由裁量权是存在于司法领域的公权力，他是司法审判权的核心，也是制度化的司法权力，是法官在司法过程中正当权力的运用。“自由裁量权，恰如面包圈里那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是空白一片，本身就不存在，所以他是一个相对概念。”2罗纳德.德沃金.吴玉章译.认真对待权利M.北京:商务出版社.1997 .167.2自由裁量权的自由同样是相对的自由，由于自由裁量权是法官审判权的核心，法官能否做出公正的判决取决于法官能否客观、公正的运用自由裁量权。给予法官自由裁量权表现了法律、公众对法官理性的信任和尊重，同时法官也要用自己的公正判决来维护自由裁量权，以期形成良性的循环。任何权力在没有限制和约束时就会走向滥用，法官自由裁量权需要必要的约束，以避免权力滥用造成司法的不公。我国法官的自由裁量权主要有两个方面的内容：一是认定事实方面的自由裁量，其中包括对事实证据的裁判和对举证责任分配的裁判：二是法律适用方面的自由裁量，是指在法律规定有漏洞的情况下，对具体案件的适用法律进行选择的自由。无论是在哪个方面，法官行使自由裁量权都要遵守民事诉讼法的基本原则，在案件事实的基础上，依照法律的规定进行。二、自由心证与法官自由裁量权在我国的现状（一）自由心证在我国的立法现状 据考证，我国古代法律曾把证据分为“体证”和“咎证”即有利于被告的证据和不利于被告的证据，这类证据由审判案件的法官自由认定，这其实可以看作我国的符合自由心证内容的规定，但是我国古代并没有明确的关于自由心证的法律和理论论述，现代自由心证在我国没有发展的历史土壤。 2001年l2月21日最高人民法院公布的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第64条初步将自由心证原则确立为法官审查判断证据时的标准，我国法律已经承认了自由心证的存在。仔细阅读我国的三大诉讼法法条，只能说是承认了自由心证在的合理存在，在名称上说的是“认证”并非自由心证，并未将自由心证上升为一个国家的法律制度，在我国司法领域，自由心证被无法避免的运用于审判实践中，如证人不出庭作证，其书面证言却可被法官采用，判决书无需说明理由等都反映了我国法官有相当大的自由来形成心证。“虽然迄今理论界的主流观点一直在否定自由心证主义，但由于缺乏完备的证据规则，实践中法官在审查判断证据时却享有远超过西方法官的自由裁量权，这实质是一种超自由心证主义。” 1吴杰. 民事诉讼证明标准理论研究 M .北京:法律出版社.2006. 115.1 (二)我国法官自由裁量权的现状在“宜粗不宜细”的立法指导思想下，我国法律规范不详、弹性极大、可操作性差的问题比比皆是，法律规则之间的冲突也时有出现，这使得我们的法官实际上拥有着西方诸国法官所无法比拟的自由裁量权。自由裁量权行使的主体是法官，如何行使这个权力关键在于法官自身的道德素质与法律专业素质。我国法官与西方法官相比素质上尚有较大差距，尚不能准确驾御自由裁量权，过大的自由裁量权可由法官的随意性拓展为司法专横，滋生以权谋私、枉法裁判等腐败现象。由于我国司法并不独立，法官在审理案件时受到多重因素的影响，法律留给法官的自由裁量权空间异化，变成权利干预的空间，已经有学者将滥用自由裁量权的各种类型予以总结如下1、不正当的目的；2、错误的和不相干的原因；3、错误的法律或事实根据；4、遗忘了其它有关事项；5、不作为或迟延；6、背离了既定的判例和习惯，虽然可能并不全面，但也足以说明自由裁量的滥用已引发一些社会不良好效应，影响司法公正的形象，需要必要的控制。三、自由心证与法官自由裁量权的关系（一）自由心证与法官自由裁量权的区别1.性质不同。自由心证是法官对证明案件事实的证据进行评价的原则，是法官针对案件事实证据做判断时所贯彻的原则，而自由裁量权是存在于公权领域的一项权力，尽管自由心证和自由裁量权都是由法官来实现的，但两者的性质并不相同，不能一概而论。2.强制性不同。在承认自由心证的国家，自由心证以法律的形式确定下来，法官在审理案件过程中，就必须遵守法律的规定，不能任意排除、放弃这个“自由”。自由裁量权即是法律赋予法官的一项权力，是否行使就由法官选择，权力由法律赋予，可以行使也可以放弃，他对法官并无强制力。可见，自由心证和法官自由裁量权对法官的强制力不同。 3.内容不同。自由心证的内容上文已经提到，自由心证的内容只包括对案件事实的认定，也就是仅限于对事实证据的判断，不包含对法律条款的自由选择。法官自由裁量权也正如上文提到的，包含了案件事实的认定和适用法律的选择，对比自由心证，自由裁量权的内容更加丰富，且包含了自由心证的内容。（二）自由心证与自由裁量权之间的联系1、自由心证和法官自由裁量权相互呼应，一脉相承 自由裁量权本身即是自由心证所要求的，一个事件进入诉讼阶段，法官首先要做还原事件真相，案件事实作为客观存在是可知的，但是因为案件发生后无法重演，证据就成为人们所能得到的与发生过的案件事实联系最为紧密的东西，从证据到事实的判断又是一个非常复杂的心理过程，法官对证据和待证事实之间的多种多样、直接或间接的证据分析，就需要要发挥自己的主观能动性才能形成内心确信。自由心证的“自由”要通过法官自由裁量权才能体现，实质上，这个“自由”就是法官对证据判断所享有的自由裁量权，自由裁量权是自由心证的内在要求，自由心证的动态表现即为法官自由裁量权。现代自由心证理论本身即包含着对自由的限制，所以自由心证在呼唤法官自由裁量权的同时，也要求法官在认定事实阶段行使自由裁量权时，遵循自由心证中限制“自由”的内涵。从法官自由裁量权的内容来看，法官的自由裁量贯穿于整个诉讼过程中，案件的审理包括事实认定和法律适用两个阶段，当法官在案件事实证据的基础上形成心证，达到内心确信后，就要基于这个法律事实上选择适用个案的法律，这样才算完成了整个诉讼程序。因此，法官的自由裁量权贯穿于整个诉讼过程，自由心证只出现在事实认定阶段，两者联系紧密，一脉相承共同完成案件的审判。2、自由心证与自由裁量权都依赖司法独立实现自由心证与法官自由裁量权都处于司法领域，“司法作为一种纠纷解决机制，是对社会正义的裁决活动，这就决定了司法权的性质主要表现为中立性和亲历性” 1 毕玉谦.证据法要义M.北京:法制出版社.2003. 376.1司法权的本性就是裁判权，裁判权行使的主体是法官，法官行使自由裁量权也即是行使司法权，司法权的中立性要求司法的独立。自由心证的“自由”要求司法体系的独立，也要求法官地位的独立，无论是自由心证的自由还是自由裁量权的自由，都要求法官的自由，司法独立是司法公正的重要保障。法官的独立能具体表现司法的公正，因为，司法的公正由每个个案件的公正审判共同组成。马克思曾这样诠释法官的独立“法官是法律世界的国王，除了法律之外，没有自己的上司。法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据对法律的诚挚理解去解释法律。”这一方面表明法官只忠实于法律，而不从属于任何人，另一方面表明在法律之内，法官仍具有心智的独立性，能够根据对法律的理解，运用自己独立的思维习惯审查和判断证据，从而形成足以确信是合乎法律、合乎逻辑和经验的心证结果。法官是运用法律的主体，司法独立的最终会表现在法官独立之上，法官的独立既要有外部独立，又要保持内部独立，才具有自由心证与发法官自由裁量的可能。 没有司法独立，法官的自由无法实现。司法独立内容简单说来有几点：一是组织独立，二是法官独立，三是审判独立，四是保障机制独立。法院作为一个组织，本身不具有理性的思维能力，法院要实现其司法裁判的职能，必须由个体的法官来实现，因此，法官才是真正实现司法独立的主体，法官独立是司法独立的核心和体现。法官的独立保障法官在审理案件的过程中，不受任何法院外部和法院内部干预，享有独立裁判的权力；确保法官在处理案件过程中要保持中立，在法院独立的前提下，法官能抵御来自政治和利益集团的干预和压力，自由地行使自由裁量权免于各种外来因素的干扰。追根究底只有在司法独立的条件下，才能真正实现自由心证和法官自由裁量权。四、自由心证与法官自由裁量权在司法实践中出现的问题（一）超自由心证主义 我国民事诉讼法并没有明确规定自由心证，且没有自由心证发展的历史土壤，而自由心证又在我国司法实践中客观的存在，却没有如西方国家完备的相关约束制度，证据制度不完备，作为制约机制的判决书理由说明制度也大多是走形式，自由心证确立的前提即司法独立在我国的实现任重道远，民事诉讼中的辩论原则贯彻的不彻底，上述这些原因导致了法官对证据的裁判没有约束，实际上享有比西方国家法官更大的自由，形成了“超自由心证主义”现象。（二）法官权力的滥用和自由心证一样，法官自由裁量权也存在着滥用的情况，尽管我国的司法并不独立，法官的审判权力分散在合议庭、审判长、审判委员会、法官的手中，法官个人没有完全独立的审判权力。上面已经提到有学者将滥用自由裁量权的各种类型予以总结如下1、不正当的目的；2、错误的和不相干的原因；3、错误的法律或事实根据；4、遗忘了其它有关事项；5、不作为或迟延；6、背离了既定的判例和习惯，出现这些现象是由于我国没有相关的法律法规来明确法官自由裁量权的范围，法官自由裁量权受到外部各种因素的影响、干扰，法官无法真正自由行使和我国立法对它的无限制形成了悖论。五、解决问题的途径自由心证与法官自由裁量权的在我国都是客观存在的，法官权力的滥用引起司法的不公和民众的不满，对此应从各个方面着手对法官的权力进行必要的限制，上文已论述了自由心证的动态表现就是法官自由裁量权利，如果有效果的限制了诉讼各个阶段的法官自由裁量权的滥用，那么也就遏制了超自由心证主义现象。 （一）内部制约 1.自由裁量权必须依法行使上文已经提到，自由裁量权是国家权力，其存在的依据就是国家法律，只有在法律规定的范围内，法官才能行使自由裁量权。我国法官滥用自由裁量权的一个重要原因就是立法规定不健全，不完备，立法规范要给自由裁量权的存在范围和程度划分一个明确的度，让法官的自由在这个合理的度里实现，在公平和效率之间寻找一个平衡点，解决个案。针对自由裁量权的立法一方面顺应现实的要求，及时填补法律空白，另一方面细化法律规范，提高立法质量。 2.提高对法官职业道德的要求法官个人的条件是自由裁量权实现的决定性因素，也是立法者的立法预期效果能否实现的关键。法官正确行使自由裁量权，要求法官自身有完整的知识体系和道德修养，完整的知识体系不仅只是法律素质，还有法官的生活经验和社会常识，任何案件的审判，不可避免得会产生法律效果和一定的社会效果，法律效果是社会效果存在的前提，社会效果是审判工作的出发点和归宿，单方面追求法律效果而放弃社会效果，对司法权威的树立不利，法官要协调好法律效果和社会效果的关系就必须具备一定的社会经验。法律素质可以通过组织学习和培训提升，社会常识则要在生活中积累，提升法官的知识结构的目标是法官在自由裁量权的行使过程中可以熟练使用经验法则，并使判决更具有逻辑性。有了公正的法官才能有公正的判决，法官的整体素质显得尤为重要，要严格法官准入制度，建立一个完善的法官选拔制度，严格依照法官法的要求任命法官，提高我国法官的整体素质，提高法官职业道德的要求。（二）外部制约： 1.制定判断自由裁量权是否合法的标准制定这样的标准以判断法官自由裁量权的行使是否合法、合理。1、法官的自由裁量是否是基于案件的基本事实，如果法官认定的事实明显和客观事实相违背或者在事实认定清楚的基础上适用了错误的法律，那么这个自由裁量便是无效的；2、法官自由裁量权的行使是否超出了法律规定的范围，超出范围的自由裁量权运用所产生的结果不发生法律的效力；3、自由裁量权的行使是否符合法定程序，程序是限制权力的最佳手段，它具有抑制行为的随意性和随机性的特点，制止和克服行为的人格性，程序正义可以保障实体正义的实现。2.实现司法独立司法独立是自由裁量权实现的前提和保障，由于现阶段我国并未实现司法独立，法院对其他力量的渗入无力抵挡，法律留给法官自由裁量的空间异化成为权力干预、利益争夺进行暗箱操作的空间，在权力的干预下，法官屈服而滥用自由裁量权也不足为奇。要实现司法独立，司法机关应该严格遵守宪法及其他法律的规定独立行使司法权，因为司法独立并不以意味着司法不受任何机关的监督，在实行三权分立的国家，司法权是力量最为弱小的，他通过公正的司法争取民众的支持，成为抗衡另外两部分权力的力量。同样的，只有在民众的认同基础上，司法才有能力独立。从我国的具体国情来看，我国的司法独立必须是在党的领导下的独立。在司法组织独立后，才能保持司法工作人员的人格独立。法官独立是自由裁量权实现的直接条件，建立法官单独的保障机制，保证法官有抵抗地方政府部门和利益集团压力的能力，因为只有在自身的生存和发展需要得到满足的条件下，才有可能要求法官遵守自己的职业道德，正确行使自由裁量权维护司法的公正。司法独立的真正实现，是一个漫长的过程，可谓任重而道远，不会一朝一夕就完成了，如何保障法官正确行使自由裁量权也将是一个长期的话题，但随着我国法制建设的推进，这些问题终将得到解决。 结 论由于历史因素和制度的缺陷，自由心证与法官自由裁量权在我国司法实践中的产生的效果与西方国家的有明显的差距，学者提出解决两者在实践中产生的问题的方法有很多，从自由心证与法官自由裁量权的关系来看，自由心证与法官自由裁量权在动态过程中是一致的，自由心证通过法官自由裁量表现出来，对自由裁量权的行使进行约束，同时也就约束了自由心证。参 考 文 献1 邱联恭.程序选择权之法理着重于阐述其理论基础，并准以展望新世纪之民事程序法学 J .法学丛书.1993. 2 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