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私法社会化的反思与批判 私法社会化的反思与批判是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，私法社会化的反思与批判是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，私法社会化的反思与批判的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。 内容提要社会法不属于特别私法，也非私法社会化的表现形态，而为第三法域；早期以德国民法典为代表的大陆法系私法，比较完整地保留了传统私法要素，社会化表现微弱；20世纪以来，私法以“外接”与“内设”两种形态回应法的社会化要求；当代私法与私法学面临困境，私法将保持传统，不应、不能彻底社会化，社会法为实现向纵深发展的法律社会化的主要工具。关键词私法特别私法私法社会化社会法在某些人的观念中，民法典作为体现传统私法个人(自由)主义内在价值、形式理性外在特征等要素的最佳符号，被赋予与圣经等同的圣书地位。笔者属于私法学的门外汉(虽然为女性)，且作为从事社会法学研究的学者不精通私法学，因而一直以来对私法的研究怀有敬畏之心。然而，呈现在现代人面前的私法却与其神秘、庄严的古典形态大不相同：民法典之外滋生出许多所谓“特别私法”，“意大利学者Irti则认为全欧洲都呈现这样的“解法典化”(decodification)现象”。私法古典形态的变化部分源于其自身对在与现代法律形态的竞争中，可能被“边缘化”的担心。我国台湾学者苏永钦指出“滥觞于19世纪的法典主义不一定已近黄昏，但民法典在经过20世纪和特别民法的反复纠缠之后，如果还不能在功能定位上理清楚，走进21世纪的，可能就只是一堆断烂朝报，这时还不如解构为一个个政策理念清晰的单行法，对裁判者和被规范者而言，同样随手上网检索可得，反而更为实用。”众所周知，私法的诸多现代性变化是以“私法社会化”的名义进行的，作为社会法学研究对象的一些重要法律(如经济法、劳动法)就经常被私法学者纳入“私法社会化”麾下。这使得“私法社会化”与“社会法”具有了紧密的邻缘关系，从而被笔者列为研究对象。本文的基本命题是：私法将保持传统，不应、不能彻底社会化；社会法为实现向纵深发展的法律社会化的主要工具。中国大陆以“私法(民法)社会化”、“私法(民法)现代化”为题的研究成果在民商法学者的一些论文、著作中有所体现，但笔者尚未发现从社会法学视角专门论证本文命题的论文。本文疏误之处，还望学界同仁批评指正。一、基本概念界定展开论证之初，需要对“私法”、”特别私法”、“私法社会化”、“社会法”的基本概念加以界定。(一)私法美国学者梅利曼，德国学者拉伦茨、梅迪库斯的下述关于“私法”、“民法”、“商法”的界定为笔者所认同，作为本文对这些概念使用的依据。“大陆法系中公认的基本法律分类是公法和私法，私法主要包含民法和商法两个部分。”“私法是整体法律制度的一个组成部分，它以个人和个人之间的平等和自觉(私法自治)为基础，规定个人和个人之间的关系。”“民法(Btirgerliches Reeht)与德国法律用语中的许多其他词语一样，译自拉丁文的市民法(ius civile)。在罗马法中，市民法这个概念具有多种含义。在中世纪，市民法是一个与教会法(ius canonicum)相对的概念。法国大革命以后，市民(Bürger)被理解成公民(citoyen)。所谓民法，即是适用于全体人的法，是一个无等级社会的法。”“多数大陆法系国家都曾将商法编纂为商法典，然而这些已成往事。瑞士和意大利都废除了独立的商法典，并将以前属于商法典的内容并入到民法典中。通过一个逐步的明显不可遏止的过程，商法已经变为私法领域内地位较低的部门法，并且更多地被解析并归人民法或者被民法所同化。民法正在变为私法的同义语，而商法则在逐步民法化。在大陆法系历史上，我们还看到，当商法逐步丧失其独立特征，其内容不断为民法所吸收，随着商法典因独立性理由丧失而逐渐回归民法典(民商合一)，私法以民法典为基本法律渊源的理论得以巩固。”(二)特别私法私法学者习惯于将民法典以外的(所谓“涉及民事法律关系”)的单独立法如商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法等称为“特别私法”(或“特别民法”)。梅迪库斯认为：“要想在民法和特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的，原因如下：首先，各特别私法没有自成一体的规则。毋宁说它们都以民法的存在为前提，本身仅仅规定了一些纯补充性的规范。其次的也是主要的原因，对于特别私法与民法之间的划界缺少一种必要的体系上的理由。”但他也承认：“经济法、劳动法、私保险法，在许多方面已经超越了私法及于公法的界限。”苏永钦将商法和经济法、劳动法等称为“特别民法”。他指出：“许多特别民法本身，就是管制的辅助工具或替代，足见现代的私法自治与管制从来就不是壁垒分明，而是枝蔓叶茂，广义的民法，已经越来越难勾勒出它的图像了。”那么所谓“特别私法”与民法关系如何?在梅迪库斯的理论中，商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法等都是作为“特别私法”而存在的，它们之间虽有区别(如经济法、劳动法、私保险法有一些公法的成分)，但就它们所共同具有的私法因素而言，并无差别。然而梅利曼和德国学者拉德布鲁赫的精辟阐述却为笔者反对梅迪库斯的见解提供了有力支持。梅利曼首先指出大陆法系在民法典之外存在着“特别立法”补充立法：“特别立法在大陆法系国家指根据法典而制定的法律，并调整法典条款本身所涉事项。对大陆法系国家的法律稍作观察即会发现：针对民法典通过了很多补充立法。这些立法有些旨在细化和说明法典调整的事项，澄清法典的立法本旨。”梅利曼接着指出大量补充立法“微观法律制度”与法典本身并不契合，“但补充立法的很大部分却有很大的不同：它确立特别的法律制度，即所谓的微观法律制度，这种制度与法典的基本思想相距甚远，因此，与法典本身并不契合。劳动法即是重要例证。”梅利曼随后指出“微观法律制度”的地位：“这些法律不仅仅是法典的补充而已，它们常与法典并驾齐驱(的确，将这些微观法律有时冠以法典之名，例如法国交通法典，从而确立了其与传统法典的竞争地位)。”拉德布鲁赫对商法的阐释，说明商法归于私法：“商法是基于个人主义的私法本质，为那些精于识别自己利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。商法规范的主体，是以个人主义的典型商人为形象，根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画的众所周知商场如战场。毋庸夸张，可以说个人主义私法的特征是将每个人都视为商人。”拉德布鲁赫对商法与劳动法未来角色定位的阐释，表明商法与劳动法将会“各有自成一体的规则”：“它表明在个人主义法律时代，商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色。在即将到来的社会法律时代，劳动法承担了相应的角色。所以，商法与劳动法构成现代私法两个对立的极点，即个人主义和社会的极点。”拉德布鲁赫对社会法与私法区别的阐释，表明经济法、劳动法归属于第三法域而不是私法：“如果要用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，由于对社会法的追求，私 法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法。”从拉德布鲁赫下述对经济法与私法区别的进一步阐释中，我们可以发现将经济法视为“特别私法”见解的疏误：“从私法观察角度出发所看到的经济关系，不过是两个私人之间以互相平等为前提的关系。这种观点忽视了第三者，即在任何经济关系中都是最大的利害关 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的自由)，”并使之“变成新社会形象活生生公理。”有一点需要略加说明：与我们通常的认识不同，“这个法典也在一定范围内抑制了革命时期激进的个人主义，并且带有福利国与若干不利于交易的特征”，只不过这样的特征表现得非常弱化。然而，1900年的德国民法典却“可以说是生不逢时。个人主义的经济观点和经济思想，由自由放任的个人经济力量产生出最共同的福利理论，完全的自私自利与共同繁荣兴盛间先已存在的和谐的理论，已经开始呈现衰落。但是，新的社会经济思想，即国家义务或许在于有规律地干预各种力量的自由放任，从而保护经济上的弱者，这种思想仍然还没有深入到私法观念之中；而且，从一种自由的到一种新结合的经济形式，不再使个人主义经济力量任意发生作用而是通过愈益包容广泛的经济单位组合聚集而加以组织和确定的经济本身几乎还没有开始。”于是，便使德国民法典呈现出这样一种矛盾的状态：它“也变成了一部经典意义上的市民的民法典， 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出了最直接、最迅速、最有效的回应，这些单独立法与社会化的要求非常契合。拉伦茨指出：德国“直到最近几十年，立法机关才为顺应(社会化)这一发展趋势而做了一些工作，如修订了分期付款法，制定了一般交易条件法规制法。”其实，德国在德国民法典之外形成了为数众多的特别法，其数量如此之巨，大有“淹没”德国民法典本体之势。其三，以外接形态实现私法社会化，民法典与民法典之外的单独立法的关系较易处理。尽管许多私法学者将经济法、劳动法这样的典型社会法视为“特别私法”，但它们各自有独立的原则和制度，在不同的层面可以独立适用。若再行建立支撑这些社会法适用的独立的司法制度，如专门的法院(社会法院)和集体诉讼和团体诉讼制度等，则社会法的独立性尚有加强之势。以外接形态实现私法社会化，于私法来说，是一种比较局部、保守的变革。或曰这是使私法既保持自身的传统品格又对法的社会化要求做出必要妥协让步的两全之策：民法典中的原则性规定既基本附和了法的社会化要求，又没有脱离法典的私法本质与形态要求，且与法典的其他部分内容浑然天成。私法得以兼顾体系封闭自恰与开放流畅，保持传统与适当跟上时代步伐。以此实现社会化，于私法而言，可能产生的不利后果是：作为传统表征符号的民法典在现实生活中的作用可能日渐衰微，甚至濒临被边缘化的困境；相反民法典之外的单独立法却在现实生活中发挥更 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几乎所有大陆法系国家或地区的民法典，虽然各自的功能定位与内容体例不尽相同，面对的现代化难题也不尽一致，但在20世纪中期以后大都面临相同或相似的艰难处境，与此同时私法学也陷入困境。德国学者维亚克尔对此做了精确的描述：私法学的未来暂时还让人捉摸不透。然而，私法学显然还要经过诸多努力，才能在变迁中的社会继续主张或重新赢回其原有地位。自从法学形式主义的精神基础被破坏，其体系与建构的威望随之消逝，而新的纲要、新的方法上的可靠性却尚未取得之际，近几十年来民法释义学的进展无论是在内部份量，或是外在影响上，都罕能与前一世纪的学说汇编学相提并论。这不仅是法学文明在伦理上或精神上的弱化，或是私法在现代社会国、行政国中影响式微的征兆而已。将古老私法体系纳入今日法秩序之整体脉络的努力，才正开始。因为成长先锋与当下重大问题交迫，大家日益转向社会组织、行政法、经济法与社会法：传统私法内在最核心部分随之荒芜。假设私法学能转向处理、体系性地安排这些处于社会形塑与私人利益保障之间的、在今天算是比较边缘化的问题的话，或许可以克服此等危险；因为如前所述，此一领域正是其实质的关键性问题所在。笔者对维亚克尔提出的设想表示谨慎的怀疑：私法学转向处理、体系性地安排处于社会形塑与私人利益保障之间的在今天算是比较边缘化的问题，的确可以避免被现代社会“边缘化”的危险。此一领域“虽正是现代社会发展实质的关键性问题所在”，但却非为私法的蜕变所能胜任。(二)私法将保持传统，不应、不能彻底社会化我们必须承认，民法保持了“时空不变”。“民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质，事实上罗马法所发展出来的人法、物法和债法，从概念类型到基本规范，历经拜占庭式的统制经济、中古行会组织的手工业、乃至近代的国际贸易，重商 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