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浅析公证审批制度 浅析公证审批制度厦门市公证处陆建明公证审批制度是一种程序性的制度，是公证事项审批人对承办公证员拟定的公证文书及相关的证据材料进行审核把关，从而决定是否出具公证书的内部监督制度。我国第一部涉及公证程序的规章即办理公证程序试行细则虽已失效，但该细则的基本框架、模式还在，其有关公证审批制度的规定与现行公证程序规则的规定并不相斥。以常见的公证申请表为例，目前全国有大多数公证处还在沿袭使用早期的各类公证申请表，虽然在表格项目上有所调整，例如或删掉"籍贯"等已时过境迁的特定用语，或增加申请人的身份证号码，但始终保留着"承办人意见"和"审批人意见"两栏。本文试图从公证程序中有关审批制度的演变、现行审批制度的缺失来研究公证员的"自由裁量权"，讨论更能适合现行公证审批制度的模式。笔者认为，我国公证审批制度的发展大致可以概括为初始、改良、成熟三个阶段。一、统一的行政审批模式-初始阶段新中国的公证组织沿袭民国政府机构设置，依附于人民法院，但受前苏联有关公证机构定位的影响，1980年公证处改由司法行政机关领导。1982年4月13日国务院颁布了新中国的第一部公证法规-公证暂行条例。1986年12月4日司法部发布了办理公证程序试行细则，该细则第一次系统地规范了公证办证程序。该细则第三十三条规定："公证员审查后，应填写审批表，连同卷宗报公证处主任、副主任或主任、副主任指定的公证员审批。"该条款充分体现了"公证处作为国家机关，公证员办理公证是国家工作人员的一种职务活动"办理公证程序试行细则、公证程序规则(试行)、2002年版的公证程序规则、2006年版的公证程序规则作一下比较和分析，就会发现前两个规章应属于第一阶段的产物，而后两个规章应属于第二阶段的风向球。首先，公证员的身份是国家工作人员，他们在受理当事人的公证申请后，审查当事人提供的证据材料，并将承办意见及卷宗材料提交审批人审批，其所从事的是一种职务活动；其次，主任、副主任具有相应的国家行政级别，负责审批公证员呈报的材料并签署审批意见，类似于行政机构的内部审批，其所从事的也是一种职务活动；第三，公证处最早是设置在较大的市、县，上世纪90年代中后期已发展到所有的县、区，其组织形式也多是行政机关单位，虽然上世纪90年代末至2006年绝大多数公证处已经改制为事业体制，但从宏观上讲也还是属于行政事业单位范畴，无法从根本上脱离浓厚的行政管理的色彩。如果将二、单一与复核并存的审批模式-改良阶段根据现行公证程序规则的要求，承办公证员办理公证事项一般有三个环节须经审批，一是受理环节不予办理公证的，由承办公证员写出书面报告，报公证处负责人审批；二是符合公证法、公证程序规则及有关办证规定条件的公证事项，由承办公证员拟制公证书报公证处负责人或其指定的公证员审批；三是终止公证的，由承办公证员写出书面报告，报公证处负责人审批。长期的公证实践表明，就我国公证行业目前的实情，实行公证事项的审批制度在一定程度上是大有好处的，主要体现有三个方面：一是由于我国公证制度采取的是机构本位制，即"以处为本"，由公证处统一出具公证书并对外承担法律责任，公证员只是从属于公证处，对外不直接承担赔偿责任，公证处内部设立审批环节能够对公证书的质量把关，防止公证处因出具虚假或者错误的公证书而承担过错责任，减少公证处的办证风险；二是目前公证队伍仍处于成长阶段，公证员的整体素质有待进一步提高，业务水平参差不齐，增加审批程序，有益于弥补上述缺陷、统一公证书的制作标准；三是一般来说，公证处的负责人或其指定的公证员都是资深的公证员，具有丰富的法律知识和实践经验，由他们审批把关，有助于堵塞承办公证员的工作漏洞，确保公证书的质量。2006年全国公证知识大赛有一判断题："任何公证员不得审批自己承办的公证事项"，答案："错"。因为主办公证员承办的不需要审批的公证事项除外。2002年版、2006年版的公证程序规则在有关公证审批条文与前两个法规不尽相同，2002年版的公证程序规则增加了两项内容：(1)主办公证员承办的不需要审批的公证事项除外；(2)任何人不得审批自己承办的公证事项。该规则第一次作出了承办公证员可以不需要审批就可以直接出证的规定。2006年版的公证程序规则在第一项内容上作了文字修改"按规定不需要审批的公证事项除外"。以上内容的增加和变化，已经改变了长期单一的审批制度，并逐步向审核制度方向发展，该观点可以从以下四方面分析得出：1、从只相隔4年时间就出台二部规则来思考，不难看出，鉴于公证法对公证程序制度作的原则性规定，为增强其可操作性，也迫切需要通过修订规则加以细化，同时充分吸收、提炼公证业务实践积累的成熟经验和制度措施，对具体办证程序、操作规则和相关要求加以充实和完善。2、从文字上来理解，不管是主办公证员，还是承办公证员只要按规定就可以免审批，从而确定了有些公证事项是不需要审批的。虽然至今还未出台一项细化的具有可操作性的规定，但毕竟留下了发展的空间。3、从公证程序规则内容分析，第四十条规定承办公证员应当将承办的公证事项报审批人审批，但按规定不需要审批的公证事项除外。第四十四条规定公证书自出具之日起生效的三种情况："需要审批的公证事项，审批人的批准日期为公证书的出具日期；不需要审批的公证事项承办公证员的签发日期为公证书的出具日期；现场监督类公证需要现场宣读公证词的，宣读日期为公证书的出具日期。"也就是说不需要审批的公证事项不仅仅局限于现场监督类的公证。4、从公证实践来说，审批人一般不亲自办理公证事项，也不面对当事人或者提取有关证据材料，通常只是对报送的材料进行书面审查。因此，公证事项及证明材料的真实性首先要由承办公证员负责审查、核实、认定，审批人是基于法律的规定和对承办公证员的了解与信任，来确认公证事项及证明材料的真实性，审批人的主要精力是放在合法性的审核及是否符合程序规定的审核上。目前在公证工作的实践中，审批人只作形式审核批准或只批不审的并不在少数，但都是基于对法律规定的尊重和对承办公证员的了解与信任。三、充分认可承办公证员的自由裁量权模式-成熟阶段公证法对公证员的任职资格条件作出了明确的规定，已经将公证员资格的取得纳入了国家司法考试的范畴，并对应试者的学历、年龄等条件作出了一定的限制，以高标准、严要求、强竞争力保证公证员的高素质、高技能、高学识，这样明显提高了公证员准入的门槛，使得公证员作为高素质的法律服务专家成为可能。事实上，公证行业作为一种置身于市场经济从事法律服务并承担民事责任的组织，必须遵循市场经济的规律，而市场经济是权利型经济，追求权利本位，重视和关注市场主体-人的自主性、能动性、创造性的发挥。因此，合乎现代市场理念的公证制度设计必然是以尊重人的本性为核心内容的，即以人为本位。从新的价值角度对个体进行重新衡量和界定，充分重视和体现个性解放、个体权利的自主行使、个体能量的自我发挥及个体价值的自由实现。因此市场经济下的公证行业也要求与时俱进、因势利导，将"以人为本"作为指导精神推动自身改革，致力于公证员个体的解放，弱化和松弛以往公证员个体对群体的依赖，使得公证员个体与公证处这一群体相对分离。公证员有权自主决定受理、审查、出证，能够独立地以自己的专业知识和技能为当事人提供高度专门化、个性化的法律服务，弱化传统的审批监督制度，建立起复核监督制度，即与过去公证主体以处为本位，所有的个体劳动最终均归结为群体成果时所必然导致的对个人地位和作用的漠视不同，不再片面强调公证的公职性，公证主体的个人地位首先受到重视，个人价值优先得到承认。根据这一精神，公证法律责任的承担主体也相应地发生了转变，体现为权、责、利三位一体，也就是权、责、利三者归结于同一公证员个体。在公证活动中，由于承办公证员是公证程序中"受理"和"审查"两大重要环节的具体经办人，他们对证据的取舍与运用及证明力大小的判断，法律一般不预先作出规定，而是凭借公证员的专业水平和道德素质自主作出判断。公证的特性之一在于客观、真实地反映和记录事实发展样态和现状，不可加入任何人为的主观臆想，而许多事实的发展样态和现状惟有承办公证员亲自触知和感受，亲身经历和体验，亲眼目睹和见证，不可逆转，无法重复，因此，在公证事项的办理中，需要充分肯定公证员"自由裁量权"，由公证员对自己亲身经历的事实进行客观地描述和再现，并根据自己的认知能力作出理性的推断和判定。其实，设立公证审批制度的主要目的是为了保证公证服务的高质量，从而避免因承办公证员的知识缺陷或判断能力不足导致错假证的发生。目前，公证作为一种置身于市场的服务行业，为了自身的生存与发展，必须在保证质量的情况下兼顾效率。因此，作为公证的内部审批制度也应该与时俱进，作出相应的改革与完善。为此，笔者认为可以根据公证事项的难易程度、社会影响大小等因素，将公证事项分为必须审批和不需要审批两类。这样，一方面有助于在保证质量的情况下提高公证服务的效率，另一方面有助于发挥承办公证员的主观能动性，增强承办公证员的责任感。现行的公证程序规则在不需要审批公证事项的方面预留了一定的空间。笔者认为，应该有序地放开并扩大免于审批公证事项的范围，建立事后复核监督制度。公证行业可以效仿法院的独任审判庭制度，让承办公证员的自由裁量权得到充分发挥。在实践中，哪些公证事项可以免于审批呢?笔者认为，首先诸如在国内使用的出生、遗嘱、委托书、声明书、学历、复印件与原件相符、签名印章属实、邮寄送达、未刑、未婚、商品房买卖合同、借款合同、承包、租赁合同及除招投标以外的现场监督公证均可以免于审批，采用复核制度对承办公证员进行内部事后监督，同样可以达到保证公证质量的目的。当然，适合我国国情的公证审批制度的构建和完善是一项循序渐进的工作，它需要公证业务制度、公证程序制度、公证法律责任制度、公证监督制度等其他公证制度的健全、配合和支持，只有积极稳妥地推进才能实现公证审批机制的良性运转，才能保证公证行业的健康发展。u1马宏俊：公证人的法律责任问题研究，载中国公证员协会主编"公证与经济发展"国际研讨会论文集，法律出版社2003年版，第342页。该规则于1990年12月12日由司法部发布，现已失效。司法部、中国公证协会编：公证程序规则释义，法律出版社2006年版，第115页。司法部、中国公证协会编：公证程序规则释义，法律出版社2006年版，第241页。司法部、中国公证协会编：公证程序规则释义，法律出版社2006年版，第117页。詹爱萍：公证制度之社会价值及其人性内涵剖析，载中国法学会法律文书学研究会主编2007年学术年会论文集，第98页。