国际私法期末复习指导,名词解释,简答,论述,案例.doc

名词解释数字，英文1.CFR即成本加运费条件是指由买方自行投保并自负保险费因而在货物价格构成中不包括保险费。 2.CIE即成本加保险费及运费条件是指卖方是以向买方提供适当的装运单据来履行其交货义务而不是以向买方支付货物的实物来完成其交货义务。 3.FOB即装运港船上交货条件是指卖方负责在装运港将货物交到买方指定的船上并负担将货物装到船上为止的一切费用和风险的一种交易条件。 C 4.承认与执行外国法院判决是指一国在承认外国法院判决的基础上依照本国的法定程序与执行本国判决一样对外国判决予以强制执行。 5.冲突规范 冲突规范是指出涉外民事关系应运用哪一国法律来调整的规范。6.冲突规范是指某一涉外民事关系应使用何国法来调整的规范。 D7.单边冲突规范是指冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法或者只适用某一特定的外国法。 F8.法定继承的区别制即主张在涉外继承案件中将死者的遗产区分为动产和不动产分别适用不同的准据法动产适用被继承人的属人法不动产适用物之所在地法。 9.法定继承的同一制即把遗产视为一个整体不管遗产分布在多少个国家也不区分遗产中的动产和不动产在涉外继承关系中统一适用单一的被继承人属人法的制度。 10.法律冲突是指对同一涉外民事关系因与该涉外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同两个或两个以上国家的法律都要求适用或都可以适用于该民事关系而造成的法律冲突现象。 11.法律规避是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国的法律故意制造一些条件利用冲突规范使对其有利的另一国法律得以适用或者规避各国法律中规定的连接点使涉外民事关系没有适当的法律进行调整以实现法律规避的目的。 12.法律域内效力是指一个国家法律的空间效力即一国法律对居住在本国境内的人、位于本国境内的物和发生在本国境内的事都具有拘束力。 13.法律域外效力 法律域外效力又称法律的属人效力，是指一国法律对具有本国国籍的人，不论该人位于本国境内还是位于本国境外，都具有拘束力，都发生法律效力。14.法律域外效力是指一国法律对具有本国国籍的人不论该人位于本国境内还是位于本国境外都具有拘束力都发生法律效力。 15.反致是指对某一涉外民事案件受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法则构成反致。 16.范围是指冲突规范所要调整的民事关系。 17.分割论合同不同要件有不同的特性应根据合同要件的特性分别适用不同法律不同种类或不同性质的合同应适用不同的法律。 18.分割制 指在涉外继承中，将被继承人的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的法律，动产适用被继承人的属人法，不动产适用不动产所在地法。G19.公共秩序保留 公共秩序保留是指本国法院审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用于本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以以公共秩序保留为由排除外国法的适用。20.公共秩序保留是指本国法院在审理涉外民事案件时根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。 21.国籍冲突 国籍冲突有两种表现形式，一种是国籍的积极冲突，指一个人同时具有两个或者两个以上国家的国籍；另一种是国籍的消极冲突，指一个人不具有任何国家的国籍。22.国籍冲突又称“国籍抵触”个人同时具有一个以上的国籍或不具有任何国际的状态在法律上称之为国籍的抵触或国籍的冲突。其中一人 同时具有两个以上国籍的状态被称为国籍的积极冲突或积极抵触而个人不具有任何国籍的状态被称为国籍的消极冲突或消极抵触。 23.国际惯例是在国际交往中经过反复实践逐步形成的具有确定的内容为世人所共知的行为准则。 24.国际贸易术语是通过确定买卖双方在交货方面所应承担的责任与义务而形成的惯例。 25. 国内判例是一国法院审理某一案件作出的判决及该判决确定的法律原则对以后的司法审判具有拘束力。26.国家管辖豁免 指一国不受他国的立法，司法和行政管辖，除非经过一国同意，他国司法机关不得受理针对该国或该国的行为和财产提起的诉讼,也不得对该国的财产采取诉讼保全措施和强制执行。27.国家及财产豁免权是指一个国家及其财产未经该国明确同意不得在另一国家的法院被诉其财产不得被另一国家法院扣押或用于强制执行。 28. 国际商事仲裁是指在国际商事活动中当事人依据争议发生前或发生后双方达成的仲裁协议自愿将他们之间的争议交由常设仲裁机构或临时仲裁庭进行审理和裁决的一种争议解决方式。29.国有化是一个主权国家根据本国的所有权法律制度按照本国经济发展的需要将原属私人所有的某类财产或某项财产收归国有的法律措施。 H30.婚姻实质要件是指法律规定的在实体上婚姻当事人双方必须具备的条件和禁止的条件。 31.婚姻形式要件是指一件有效的婚姻必须依法律规定履行一定的手续。 K32.客观标志说 是指法院依照“场所支配行为”原则，以与合同有关的客观标志为依据确定合同的准据法。33.客观标志说最密切联系说客观标志说是指法院依照“场所支配行为”的原则以与合同有关的客观标志为依据确定合同的准据法。最密切联系说是指一国法院审理涉外民事案件当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下法院依据最密切联系原则选择一个与该法律关系本质上有重大联系利害关系最密切的国家的法律予以适用。 L 34.连接点是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。 35.领事代理是指一个国家的领事可以依据国际条约和驻在国法律规定在其职务管辖范围内代表本国国民参加民事诉讼以保护本国公民的合法利益。 36.领事婚姻即在驻在国认可的前提下允许侨居国外的本国公民到本国在驻在国的外交机关或领事机关办理结婚手续或举行结婚仪式。 P37.平行管辖是指一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权同时也承认其他国家对这类案件享有管辖权的情况。 Q38.侵权行为之债 是指行为人以作为和不作为的方式不法侵害他人人身权利、财产权利或者利益，应承担的法律责任。39.侵权行为之债是一种法定之债由单方面的不法行为而发生。 S40.涉外民事关系是指民事关系主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的即为涉外民事关系。 41.识别是指对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类把它纳入特定的法律范畴从而确定应适用哪一种冲突规范的过程。 42.双边冲突规范是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法或者适用外国法而是指出一个客观标志或提出一个法律适用原则根据这一客观标识或法律适用原则结合涉外民事关系的事实情况确定涉外民事关系应该适用内国法还是适用外国法。 43.司法协助：是指一国法院或其他主管机关接受另一国法院或其他主管机关的请求，代为进行或实施某些与诉讼有关的行为。诸如送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认及执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。44.司法协助是指根据国际条约或互惠原则一国法院接受另一国法院的请求代为履行某些诉讼行为的制度包括送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。 45.诉讼代理是指诉讼代理人基于法律规定、法院指定、当事人或法定代理人的委托以当事人的名义代为进行诉讼活动的一种制度。 46.诉讼费用担保是指当外国人作为原告在内国法院起诉时为了防止其滥用诉讼权利以及在败诉时逃避其缴纳诉讼费用的义务应被告的请求或依内国法院的决定内国法院责令原告提供一定的财物作为担保。 T47.特殊合同 是指经济地位不平等主体之间签订的合同，或者合同标的物对所在地有重大影响的合同。48.特殊合同是指经济地位不平等主体之间签订的合同或者合同标的物对所在地有重大影响的合同。 49.提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船以及承运人保证据以交付货物的单证。 50.统一实体规范是指在国际条约中规定的或者在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规范。 W51.外国法的查明是指一国法院在审理涉外民事案件时根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法在这种情况下如何查明外国人的存在与否及怎样确定外国法的内容。 X52.系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化使用成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。 53.系属是指调整涉外民事关系应适用的法律。 54.先决问题是指涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的这另一个问题就是先决问题。 55.协议管辖是指双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议将他们之间的争议案件交由某一国法院管辖和审理的制度。 56.信用证是银行根据进口人的请求开给出口人的一种保证承担支付贷款责任的书面凭证。 Y57.意思自治原则 意思自治原则是确定合同准据法最基本的原则。它赋予当事人选择合同所使用法律的权利，当事人选择的合同准据法是否与合同缔结地、履行地、被告住所地等地域有联系，完全取决于当事人的意愿和协商，当事人可以自主选择。58.域外调查取证是指一国主管机关对本国法院审理的民事案件进行境外调查或收集证据的制度。 59.域外送达：是指在国际民事诉讼中，请求国依据国际条约或本国法律规定的方式，将司法文书或司法外文书交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的行为。60.域外送达是指在国际民事诉讼中请求国依据其参加的国际条约或其本国法律规定的方式将司法文书或司法外文书交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。 Z61.直接适用的法 是指由于其自身所体现的立法目的和政策决定必须直接适用于某种涉外民商关系的强制性法律规范。62.直接适用的法为了维护本国的国家利益和社会利益在某些国际性民商事案件中将适用具有强制性效力无须援引法院地冲突规范而必须径自直接适用于该案件的成文法规。 63.仲裁协议：是双方当事人同意把他们之间已经发生或者可能发生的争议交付仲裁的共同意思表示。仲裁协议是仲裁的基础，是当事人将争议提交仲裁的依据，也是仲裁机构受理国际商事争议的依据。64.仲裁协议是指双方当事人同意把他们之间将来可能发生的或已经发生的争议交付仲裁的书面协议。 65.属地管辖是指一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。 66.属人管辖：以当事人国籍为标志确定国际民事诉讼管辖权。涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不论其居住在国内还是国外，只要具有本国国籍，本国法院就享有案件管辖权。67.属人管辖是以当事人国籍为确定管辖权标志涉外民事案件的当事人不论是原告还是被告也不管其居住何处当事人国籍国法院对案件享有管辖权。 68.住所是指一人以久住的意思而居住的某一处所。 69.专属管辖是指一国法院对某些涉外民事案件享有独占或排他的管辖权。 70.转致是指对某一涉外民事关系甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国的法律根据乙国的冲突规范应适用丙国的法律如果甲国法院根据乙国冲突规范的指定适用了丙国的实体法审理案件则构成转致。 71.准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。 72.自治说合同法律关系方面当事人既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设合同权利、义务关系那么他们当然也有权利自行决定该协议应该适用的法律。 73.最惠国待遇 缔约一方现在和将来给予任何第三方的一切特权、优惠和豁免，也同样给予缔约对方。简答 1.法律冲突产生的原因是什么？答：（1）不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形成大量的涉外民事关系；（2）对同一涉外民事关系，不同国家的法律做出了不同的规定；（3）一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力同时作用于同一涉外民事关系，而这两个国家的法律规定不同时，便产生法律的域内效力与法律的域外效力的冲突；（4）一国承认外国人在内国的民事法律地位30.试述我国涉外合同的法律适用原则答： （1）意思自治原则（2）最密切联系原则（3）投资领域合同强制适用中国法原则（4）适用国际条约和国际惯例原则2.简述承认与执行外国法院判决的条件 答：承认与执行外国法院判决的条件主要有（1）外国判决是民事判决（2）原判决国法院必须具有合格的管辖权（3）外国法院判决已经生效或具有执行力（4）外国法院判决必须合法取得（5）不存在“诉讼竞合”（6）承认与执行外国判决不违背内国公共秩序（7）外国法院进行的诉讼程序是公正的 3.简述承认与执行外国法院判决的条件答：（1）外国法院对案件具有管辖权（2）外国法院判决是已生效判决（3）诉讼程序公正（4）不存在诉讼竞合情形（5）外国法院判决必须是合法取得的（6）外国法院适用了被请求国冲突规范所指引的准据法（7）承认与执行外国法院判决不违反被请求国公共秩序（8）存在互惠关系4.简述传统侵权行为的法律适用原则 答：各国关于侵权行为的法律冲突主要体现为哪些行为是侵权行为行为人的责任能力对行为人追究责任的依据加害人是否负赔偿责任赔偿责任的范围及数额的等而这些问题通常是由侵权行为的准据法来决定的 (1)侵权行为地法说侵权行为适用侵权行为地法，是冲突法中最早确立的一个原则这一学说在过去几乎为各国普遍采用 (2)法院地法说对侵权行为之债适用法院地法作出全面论述的著名学者是世纪德国法学家魏希特尔他认为侵权行为类似于犯罪一样依据刑事法律的属地原则只能适用法院地法而不是适用外国的法律 (3)重叠适用侵权行为地法与法院地法对侵权行为之债重叠适用侵权行为地法和法院地法是指一项行为必须依法院地法和侵权行为地法都构成侵权行为才能在加 害人和受害人之间产生债的关系7.简述法律冲突产生的原因 答涉外民事关系法律冲突产生的原因主要有（1）在同一个涉外民事法律关系中有关国家的法律对同一问题规定的不同（2）一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系时便会产生法律域内效力和域外效力的冲突（3）受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。5.简述大陆法系“特征履行说” 答“特征性履行”说是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法它要求法院根据合同的特殊性质以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用它与最密切联系原则性结合使合同准据法的确定具有了确定性和可预见性特征性履行在立法和实践中需要解决两个关键性的问题一是确定合同特征性履行的标准即依据什么标准如何判定哪一方的履行为特征性履行二是确定合同特征性履行的场所即在确定了特征性履行防之后又要在地理或空间上寻找一个连接点以最终确定合同应适用的法律 “特征履行”的灵活性集中体现在以下两个方面，第一即使那些适用“特征履行”规则的合同在某些特殊的场合则可以适用有更密切联系的法律第二对于法律未作“特征履行”规定的合同应依最密切联系原则为指导采用分析 连接因素的方法确定其重心所在从而找到应适用的法律 6.简述当代侵权行为的法律适用原则 答：(1)侵权行为自体法 侵权行为自体法是英国学者莫里斯于1951年根据“合同自体法”的概念提出的侵权行为自体法这一新理论的运用把单一的冲突规范形式发展成了多重的冲突规范形式使传统封闭的规范演变成为开放型的规范适应了当今采用多元化冲突规范的发展趋势并且在立法上得到了相应的肯定 (2)有限意思自治原则 意思自治原则为法国学者杜摩兰于16世纪提出他主张契约关系应当适用当事人自主选择的那一个法律这种选择不限于发生侵权行为之后在纠纷解决之前的任何时刻都允许当事人通过协议选择法院地国家的法律作为侵权行为的准据法 (3)当事人的共同属人法原则 所谓当事人共同属人法原则是指如果侵权行为当事人中的加害人和受害人具有共同国籍或者他们的住所地、居所地位于 同一个国家侵权行为应适用当事人的共同本国法、共同住所地法或共同居所地法 15.简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外结婚、离婚法律适用的规定 答（1）涉外婚姻的实质要件涉外婚姻是具有涉外因素的婚姻其实质要件是指法律规定的在实体上婚姻当事人双方必须具备的条件和禁止的条件结婚的必备条件主要包括以下内容男女双方自愿、两性结合、符合法定婚龄禁止条件主要 包括近亲通婚、重婚、患有一定疾病的人结婚（2）我国关于涉外结婚和离婚法律适用主要规定在民法通则第147 条以及婚姻法之中即中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法离婚适用受理案件的法院所在地法 8.简述法律规避的概念与构成要件 答国际私法中的法律规避是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。（1）当事人规避法律是出于主观故意。（2）当事人实施了规避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，或者规避了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。（3）被规避的法律必须是强行法而非任意法。（4）法律规避必须是既遂。（5）当事人创造条件完成规避法律的行为后，与被规避法律的国家或地区仍然存在联系。 9.简述法人国籍确定的依据 答国际上法人确定的依据主要有 （1）成立地法人的属人法是法人据以成立的法律 （2）管理中心所在地法人的属人法是处理商业事务的地方所通行的法律 （3）主要营业所所在地法人的属人法是主要经济活动中心地 （4）资本实际控制法人的属人法是实际控制法人资本的那个自然人的国籍国法 （5）复合标准法人的国籍必须同时符合两个或两个以上因素才能确定法人的国籍 10.简述反致产生的原因和条件 答（1）反致产生的原因 客观原因法院地国家的冲突规范与和案件有关国家的冲突规范不一致是反致产生的客观原因主观原因 法院地国家在审理涉外民事案件时把冲突规范指引的外国法理解释为既包括该过的冲突法又包括改过的实体法并且只适用该国的冲突法这是反致产生的主观原因存在致送的关系 对同一涉外民事关系法院地国家法律与和案件有关国家法律之间存在致送关系这也是反致产生的一个原因 （2）反致产生的条件是与案件有关国家的冲突规范之间存在消极冲突法院审理涉外民事案件时根据各国冲突规范的规 定都不适用各自国家的法律23.简述我国涉外合同的法律适用原则 答我国涉外合同的法律适用原则有 （1）、当事人意思自治原则 （2）最密切联系原则 （3）强制规则和公共秩序 （4）适用国际条约和国际惯例的原则11.简述国际货物买卖合同的法律适用 答（1）双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同适用公约但这种适用不具有强制性当事人可以通过明示选择某个国家的法律来完全或部分排除公约的适用缔约国当事人在合同中可以对适用的法律依意思自治原 则作出选择如选择某国法作准据法就自动排除公约的适用如果当事人对法律适用未作选择则公约当然适用于他们之间 订立的买卖合同但是对国际惯例的选择不构成对公约的排除适用（2）非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约但这种选择必须是明示的 （3）当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时公约可以适用 于他们之间订立的货物买卖合同 12.简述国际商事仲裁国际性的判断标准 判断商事仲裁的国际性主要有两大标准： （1）以与案件有关的连接因素为标准判断商事仲裁的国际性，这一标准又分为： 当事人国籍的不同作为认定仲裁国际性的依据。 以当事人住所或居所位于不同国家为标准认定商事仲裁的国际性。 以当事人国籍不同或当事人住所或居所不同确定商事仲裁的国际性。 以仲裁地位于双方营业地所在国以外为标准确定商事仲裁的国际性。 以营业地位于不同国家为标准确定商事仲裁的国际性。 （2）争议的性质为标准确认商事仲裁的国际性。 总之，凡仲裁当事人一方或双方为外国人或无国籍人，或合同中的仲裁条款或仲裁协议订立时双方当事人的住所、营业地位于不同国家，或双方当事人位于同一国家但仲裁地位于该国之外，或仲裁涉及的法律关系的内容发生在国外，或争议的标的位于国外，其仲裁均应视为国际仲裁。20.简述我国关于拒绝承认与执行外国法院判决的条件的规定 答： (1)依被请求国法律裁决是由无管辖权的法院作出的(2)依请求国法律裁决尚未生效不能执行（3）败诉一方当事人未经合法传唤因而没有出庭参加诉讼或当事人在缺乏诉讼行为能力时被剥夺了应有的代理或答辩的可能性（4）被请求国法院对于同一当事人之间就同一诉讼标的案件已作出了发生法律效力的裁决（5）判决的承认与执行有损被请求国国家主权安全或公共秩序 13.简述合同中仲裁条款独立有效性原则 答合同中仲裁条款独立有效性原则是指合同中的仲裁条款具有相对的独立性其有效性不受合同有效性的影响即使合同无效或合同终止仲裁条款仍然有效仲裁条款独立有效性学说的理论根据是（1）合同规定当事人双方实体方面的权利义务仲裁条款规定当事人实体方面的权利义务得不到实现时的法律救济措施合同得到全部履行仲裁条款无须履行合同未履行则需履行仲裁条款二者彼此独立 （2）仲裁条款有独立于合同的效力合同的有效性取决于合同形式要件和合同实质要件是否符合合同准据法的规定仲裁条款的有效性取决于仲裁机构所在地国家法律或仲裁规则对仲裁条款形式、内容的规定判断二者有效性的法律根据不同 （3）仲裁条款独立于合同中的其他条款合同中的任何其他条款均可与仲裁条款分开合同中的其他条款是否有效不影响仲裁条款对当事人的拘束力14.简述美国的“合同要素分析”法 答美国的“合同要素分析”法“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析从而确定准据法“量”的分析法官将与合同有关的全部连接因素列举出来然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地 “质”的分析法官在选择法律时应当根据各种连接因素的相对重要程度来确定在特定问题上与案件有最强 联系的国家的法律加以适用 16.简述涉外民事关系的特征 涉外民事关系具有以下三个法律特征： （1）涉外性。涉外民事关系具有涉外因素，这种涉外因素可以表现为法律关系主体的一方是外国的自然人、法人或者国家，法律关系的客体位于国外，法律关系的产生、变更或者消灭发生在国外。 （2）广泛性。广泛性指涉外民事关系既包括婚姻家庭关系、财产继承关系、侵权关系等一般意义上民事关系，又包括各种商事合同关系。概言之，平等主体之间发生的具有涉外因素的财产关系以及与财产相联系的人身关系均属涉外民事关系的范畴。 （3）国际性。涉外民事关系是在国际交往中产生的，在形式上通常表现为不同国家当事人之间的关系，实质上体现着国家之间的关系。涉外民事关系要服从国家的对外政策，要受国际关系的制约。18.简述识别的对象（1）识别的对象不是冲突规范识别的目的是通过对已发生的事实情况进行定性，决定应援用哪一冲突规范，并根据冲突规范确定准据法（2）识别的对象不是冲突规范中的连接点，也不是冲突规范中的系属19.简述外国法不能查明的解决方法 答（1）适用内国法代替 （2）驳回当事人的诉讼请求或抗辩 （3）适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律 （4）适用一般法理 21.简述我国关于自然人国籍和住所的规定 答关于国籍的规定中华人民共和国国籍法对中国国籍的取得、丧失和恢复做了规定我国国籍法采取双系血统 主义确定国籍只要父母双方或任意一方为中国国民的本人无论出生在国内还是国外都具有中国国籍我国坚持“一个 国籍”原则提出不承认中国公民的双重国籍定居外国的中国国民自愿加入或取得外国国籍的即自动丧失中国国籍 关于住所的规定民法通则第15条规定“公民以他的户籍所在地的居所地为住所经常居住地与住所不一致的经常居住地视为住所”最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见试行第5条规定“公 民的经常住所地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方但公民住院就医的地方除外” 24.简述我国涉外继承法律适用的规定 答中华人民共和国继承法、中华人民共和国民法通则对涉外法定继承的法律适用作了规定中华人民共和国继承法第36条规定“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产动产适用被继承人住所地法律不动产适用不动产所在地法律”“外国人继承在中华人民共和国境内的遗 产或者继承中华人民共和国境外的中国公民的遗产动产适用被继承人住所地法律不动产适用不动产所在地法律”中华人民共和国民法通则对中华人民共和国继承法的规定进行了完善该法第149条规定“遗产的法定继承动产适用被继承人死亡时住所地法律不动产适用不动产所在地法律”上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别制 27.简述我国知识产权法律适用的规定答：（1）适用知识产权原始登记国法律，即适用专利权、商标权和著作权的产生国法律或有关权利首次授予国法律（2）适用请求保护国法律，即适用权利实施地或侵权行为发生地的法律（3）原始登记国法和请求保护国法兼用，即对知识产权的产生和续存问题适用原始登记国法，对知识产权的使用行为适用请求保护国的法律（4）知识产权的转让，适用当事人选择的法律，允许当事人意思自治，在当事人没有明示或默示适用何国法律时，适用与知识产权转让关系有最密切联系国家的法律或受让方、转让方国家的法律28.简述准据法的法律特征 答（1）准据法是经冲突规范指引所援用的法律准据法必须是经过冲突规范援引才能适用于涉外民事关系的法律准据法是经过冲突规范援引的实体法它可以是国内实体法也可以是统一实体法包括国际条约和国际惯例 （2）准据法是能确定当事人权利义务的法律一国法院审理涉外民事案件时根据冲突规范的指引应适用某一外国实体法非冲突法 29.试述国际货物买卖合同的法律适用 答： 国际货物买卖合同的法律适用，首先由双方当事人协商确定，当事人可以通过订立法律适用条款约定合同应适用的法律，在当事人没有选择合同应适用的法律时，可以根据具体情况适用国际条约，也可以根据冲突规范确定合同应适用的法律论述 1、 法律冲突的解决方法 答（1）冲突法调整 冲突法调整指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则规定在什么情况下适用内国法什么情况下适用外国法然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务采用冲突法调整的方式解决法律冲突是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方式 （2）实体法调整 实体法调整指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务统一实体规范是指国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的规范统一实体规范能直接确定当事人的权利与义务可以消除法律冲突在统一实体规范存在的情况下首先要考虑适用统一实体规范在没有统一实体规范的情况下适用冲突规范 2、 论系属公式 答系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适 用原则 常用的系属公式有以下几种 （1）属人法 属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突 （2）物之所在地法 物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突 （3）行为地法 行为地法是指涉外民事行为发生地的法律 （4）法院地法 法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突 （5）国旗法 国旗法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题 （6）当事人合意选择的法律 当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用涉外民事关系的法律主要用于解决涉外合同的法律适用问题 （7）最密切联系的法律 最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律 13、论我国关于侵权责任法律适用的法律制度 答：侵权责任法律适用的一般原则：侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照协议。没有协议选择，有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。没有协议选择，且无共同经常居所地的，适用侵权行为地法律； 涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留4、 论国籍冲突的解决 答国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突这两种冲突的解决方法是不同的（1）国籍积极冲突的解决当事 人具有两个或两个以上国家的国籍其中一个是内国国籍国际上通行的做法是内国国籍优先当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍其解决的方法为A以当事人最后取得的国籍为其国籍 B以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系的国家的国籍为其国籍 C由法院从当事人两个或两个以上国家的国籍中确定一个国籍为当事人的国籍（1） 国籍消极冲突的解决方法主要有A以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍如无住所或住所不能确定则以居所所在地国家的国籍为其国籍B由法院来确定当事人的国籍C以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍 5、 论我国关于涉外婚姻的法律制度 答：（一）在我国境内的涉外婚姻 1、中国公民与外国人在我国境内结婚。不区分实质要件和形式要件，一律适用结婚缔结地法，即中国法律。2、外国人之间在我国境内结婚。（1）相同国籍的外国当事人在我国结婚，可以根据条约的规定或互惠原则办理领事婚姻，但不得违背我国法律的有关规定。（2）国籍不同的外国当事人在我国结婚，适用我国法律，但也要顾及当事人的本国法。 3、华侨、港澳同胞与内地居民在我国境内结婚。华侨、港澳同胞在申请结婚登记时，须持有证明，取得证明确有困难，可由其国内原籍乡人民政府或街道办事处，或国内两个了解情况的亲友出具的无配偶证明，并经县以上民政部门会同侨务部门审查属实后，可以办理结婚登记。 （二）在我国境外的涉外婚姻 1、中国公民和外国人在中国境外结婚。其结婚的实质要件，形式要件皆适用婚姻缔结地法律。 2、中国公民之间在中国境外结婚。（1）在该外国承认领事婚姻的前提下，可以按中国婚姻法的规定到我国驻该外国领馆举行领事婚姻。（2）中国公民之间在外国结婚适用婚姻缔结地法，但不得违背我国法律的禁止性规定。 3、外国人之间在中国境外结婚。只要依婚姻缔结地法为有效，我国一般承认其婚姻效力。6、 论我国关于涉外离婚的法律制度 答：（一）涉外离婚案件的管辖权 1、中国公民和外国人在华要求离婚的，中国公民住所地人民法院享有管辖权；外国人在本国法院起诉，中国公民向人民法院起诉，受诉人民法院有权管辖。 2、中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方要求离婚，均应向国内一方户籍所在地或居住地人民法院起诉。 3、中国公民双方在国外但未定居，一方要求离婚的，应向原告或被告住所地人民法院起诉。 4、配偶双方均为外国人或无国籍人在中国要求离婚，人民法院认定当事人一方的住所或居所在中国，人民法院有权管辖。 5、华侨之间的离婚诉讼，以其共同住所地作为确定管辖权的依据，但下述情况例外：（1）在国内结婚定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由离婚缔结地法院或国籍国法院管辖不予受理，双方回国要求人民法院处理的，可由原结婚登记地或被告原户籍地人民法院管辖。（2）双方在国外结婚并定居的华侨，如定居国法院以当事人的国籍为由拒绝受理离婚诉讼，双方回国要求人民法院处理的，由被告原户籍所在地人民法院管辖。 （二）涉外离婚的法律适用 我国民法通则规定，“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律”。8、 论物质所在地法原则的适用范围 答（1）物之所在地法决定物权客体的范围各国法律对作为物权客体的物的范围规定不尽相同如英美法系国家和法国规定物分为有体物和无体物而德国和日本规定物权仅指有体物 （2）物之所在地法决定物权的种类和内容在一国境内外国人对其所有的财产究竟是否全部享有占有、使用、收益、处分的权利所有权上能否设置用益物权与担保物权对这些问题各国都主张适用物之所在地法 （3）物之所在地法决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件在国际民事交往中由此引起的法律冲突的解决一般应适用物之所在地法 （4）物之所在地法决定动产与不动产的识别或区分由于各国自动产和不动产的区分上有所不同在国际民事交往中当要确定某物是动产还是不动产时国际上一般都主张依物之所在地法来进行识别 (5)物之所在地法决定物权的保护方法在民法上物权的保护方法主要有物权人请求停止侵害排除妨碍恢复原状返还原物等等物权人是否有上述请求权以及如何行使均由物之所在地法决定7、 论死者遗产继承法律适用公约 答: 死者遗产继承法律适用公约于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得通过该公约有5章31条其主 要内容有（1）公约的适用范围除遗产处方处分遗产的能力有关夫妻财产的争议非因继承而设立或让与的财产权利、 利益或财产事项不适用公约外一切遗产继承的问题均适用公约即使应适用的法律是一非缔约国法律公约仍应适用（2）公约采用了“同一制”继承制度公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体规定适用统一的准据法这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律只要他那时具有该国国籍或者他在该国至少居住5年时间在其他情况下继 承受死者死亡时的国籍国法律支配除非死者当时与另一国有更密切的联系（3）意思自治原则公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律但这种指定受到严格限制一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律二是这种指定的形式必须是明示的（4）继承准据法的适用范围准据法适用于死者的全部遗产不管这些遗产位于处准据法的具体适用范围包括A、确定继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权B、因行为而引起的继承权的剥夺和丧失C、在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额