试析由产品警示义务的类型化分析看我国立法缺陷与完善.doc

试析由产品警示义务的类型化分析看我国立法缺陷与完善论文摘要 产品警示义务是经营者的一项重要产品义务，对保障消费者的人身财产安全具有重要意义。本文依据多重标准对产品警示义务进行了分类，从理论上重新推导了警示的对象，并以此为基础介绍其他国家立法对产品警示义务的规定，对比考察了我国立法的不足之处并提出完善意见。 论文关键词 警示义务 产品缺陷 不合理危险 一、产品警示义务的概念 （一）产品警示义务的产生基础 危险性是产品的固有属性之一，人的认识能力的局限性以及某些危险品的自身性质都导致了产品的危险性不可能完全消除。但是，由产品的危险性所导致的现实损害可以通过经营者的警示来减少或避免，因此法律为经营者配置了产品警示义务。同时，产品使用者本身在使用产品的过程中也应尽合理程度的注意义务，对显而易见的危险予以注意。显而易见的危险符合消费者购买、使用产品时的合理期待，属于合理的危险。因此，经营者的警示义务是以产品上存在的对一般合理人非显而易见的危险即不合理危险为基础的。 （二）产品警示义务的基本内容 产品警示义务是世界各国产品责任法普遍规定的一项义务。美国产品责任法中将其表述为警告和指示。其中警告用来指出存在于产品上的对于一般合理的人非显而易见的危险和危险程度，以达到减少其在使用该产品时的危险的目的豍，指示是针对如何正确、安全地使用产品所作出的说明。此外，我国产品质量法第27、28条还分别规定了生产者在使用不当易造成危险的产品和危险品上作出警示标志的义务，将警示标记也作为警示义务的一项内容。 综上所述，产品警示义务是经营者所负有的对产品的不合理危险向消费者作出警告、指示以及在产品上添加警示标记的义务。 二、产品警示义务类型化分析 （一）以产生时间为标准 以产生时间为标准，产品警示义务可以分为售前警示义务与售后警示义务。售前警示义务是指生产者和销售者在产品销售前对已知的产品可能发生的危险予以警告和指示，各国立法都对此予以规定。所谓售后警示义务，就是指生产者对产品投入流通后发现的不合理的危险予以警告和指示的义务。豎对于售后警示义务，各国的立法和司法实践则不尽相同。 1.国际立法概况 各国对产品售前警示义务普遍予以肯定，此外，澳大利亚、欧盟、美国等国家的立法对产品的售后警示义务做出了规定。 美国侵权法第三次重述产品责任篇第10条具体规定了产品售后警示义务：（a）如果一个处于销售地位的人，在一个处于销售者地位的合理人会对售后将导致消费者人身或财产损害的危险提供警示的情况下，没有提供这样的警示，那他就对因此造成的损害负有责任。（b）一个处于销售者地位的合理人在售后会提出警示，如果（1）销售者知道或理应知道该产品引起了实质性的人身或财产损害风险；并且（2）接受该警示的人能被确定且合理地被认为对于该危险不知晓；并且（3）警示能够有效地传达并据以行动；并且（4）该项危险足够大，足以使要求经营者提供警示具有正当性。 售后警示义务在澳大利亚法律中被称为“最后一招的理论”。根据澳大利亚普通法，发布售后警告不是一项绝对义务。制造商或其他供应商是否有发布售后警告的义务，将取决于诸多因素，如风险的程度及严重性、产品性质（如产品寿命周期和可能的使用者）、所涉产品的单位数量以及发布售后警告的费用和可行性等。豏 从上述规定可以看出，澳大利亚和美国的法律对售后警示义务产生的条件做出了较为具体的规定，对警示对象的可确定性、警示的可行性、危险的程度等因素作了综合的考量，以免对经营者课以过重负担。 2.我国立法现状 我国的产品质量法第27条、第28条以及消费者权益保护法第18条都对售前警示义务作出了规定，但没有规定售后警示义务。2009年通过的侵权责任法第46条规定了产品售后警示义务，该条规定将产品售后警示及召回列为了法定义务，并规定了相应的法律责任，是我国产品责任法律制度完善进程中的一个进步。 （二）以警示的对象为标准 1.以警示对象为标准的类型构建 经营者的警示义务中警示的对象是产品上存在的不合理危险。世界各国理论研究者多把产品的不合理危险与产品缺陷视作同一概念使用，我国产品质量法也以“不合理危险”来定义产品缺陷，但笔者认为，作为警示对象的“不合理危险”并不等同于通常意义上的“缺陷”。 总结世界各国产品责任立法，产品缺陷主要划分为以下几种：设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷。豐以上三种缺陷都在一定程度上对应一定范畴的不合理危险，但各自所对应的不合理危险的来源不同。根据美国侵权法第三次重述产品篇对产品缺陷的表述，制造缺陷的不合理危险来自于对设计意图的背离，且不因尽到注意义务而消除；设计缺陷的不合理危险来自于没有采取可替代的设计对可预见的危险减少或避免；警示缺陷的不合理危险来自于对不合理危险警示的缺失，显然此处的“不合理危险”与上文提到的“不合理危险”的范畴有所不同，仅包括售后知晓的设计缺陷、制造缺陷以及“不合理的其他危险”导致的不合理危险，在逻辑上不能涵盖警示缺陷对应的不合理危险。警示对象不含有售前知晓的设计缺陷和制造缺陷是因为：一般来说，产品的设计缺陷带有的危险是明显的；而且，如果为这种危险设定警示义务，经营者可能会以提供了警示为借口而逃避应承担的产品责任。 我国产品质量法中详细规定了“不合理的其他危险”的内容，包括有特殊要求的产品可能引起的危险、易因使用不当引起的危险以及易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品所含有的危险。 综上所述，笔者认为，以警示对象为标准，产品警示义务可分为以下几类：对售后知晓的设计缺陷和制造缺陷的警示义务、对不当使用方法的警示义务以及对危险品的警示义务。 2.我国立法及实践现状 我国产品质量法第27条第五款、消费者权益保护法第18条、侵权责任法第46条都系对产品警示义务的规定，体现了警示的对象为不合理危险这一普遍法律规定，并且对上文提到的“其他不合理危险”的内容做出了较为详尽的规定，但是在实践中仍与欧盟、美国等产品责任法较为完善的国家和地区有着较大差距，下面以白酒警示标语案为例进行说明。 1998年，中国发生首例以白酒未加警示标语为由的诉讼。原告的丈夫饮用被告生产的白酒成瘾，在一次饮酒后引发急性疾病，不治身亡。原告以被告生产的白酒有警示缺陷为由，要求被告承担产品责任。此案经三次审理，判决结果均为驳回起诉。此案可以与美国发生的一起案件比较研究。在美国的案件中，原告的丈夫因服用止痛药上瘾而死亡，原告指控止痛药的制造商没有对上瘾的可能性提出警告。原告胜诉。 一般来说，产品的危险程度与警示程度应当成正比，危险程度越高，对履行警示义务的要求就应当越高。白酒的致损概率明显超过止痛药，而对更大危险没有履行警示义务的白酒生产商反而胜诉。可以看出，我国司法实践中在认定不合理危险时，对法律的贯彻以及对消费者保护的力度上与美国存在差距。 （三）以义务主体为标准 纵观各国的产品责任立法，承担产品警示义务的主体主要有生产者、销售者、继任公司三种。按照义务主体为标准，产品警示义务可以分为生产者警示义务、销售者警示义务、继任经营者的警示义务。 1.国际立法概况 对于生产者和销售者的产品警示义务，各国家立法都予以了肯定。美国侵权法第二次重述产品责任篇第402条A评论J指出，当产品具有不为人知晓的或合理预见的危险时，如果销售者知道或应当知道这一危险，就应当在产品的包装上就产品的使用方法提供说明和警告。美国侵权法第三次重述产品篇对警示缺陷引起的产品责任以及售后警示义务的规定，也体现了制造商和经销商的警示义务。欧盟32/59号产品一般安全指令第3条第2项也对生产者和销售者的警示义务作了规定。 对于继任经营者的产品警示义务，各国立法不一，美国是规定继任公司产品警示义务的代表。美国侵权法第三次重述产品责任第13条对继任公司的警示义务作了具体规定，（1）取得前任公司或其他经济实体的资产的继任公司或其他经济实体无论依据第12条是否应该当承担责任，都应当对因其未能就前任经营的产品带有的危险作出警示而造成的人身或财产损害承担责任，如果：a.该继任公司承诺或同意为该产品提供维护或修理服务，或者与前任的产品的购买者形成了与前述类似的并且给继任公司带来实际或潜在的经济利益的关系，并且b.一个合理性的处于几人地位的人将提出警示。（2）一个理性的处于继任地位的人在以下条件下会提出警示：a.继任公司知道或理应知道该产品对人身和财产有实质性的损害危险，并且b.警示的提供对象能够被确定，并且可以合理地被假设为对危险并不知晓，并且c.警示可以被有效传达并为警示接收者遵守，并且d.损害风险足够大，足以使警示义务的承担合理。该条款不仅规定了了继任经营者的警示义务，还明确了经营者承担警示义务的条件。 2.我国立法现状及不足 我国产品质量法第27条、第28条规定了生产者的警示义务，第36条规定了销售者的警示义务，侵权责任法第46条对生产者和销售者的警示义务作出了统一的规定。依照我国法律规定，违反售前警示义务时，生产者对产品缺陷造成的损害承担无过错责任，销售者承担过错责任；在违反售后警示义务时，生产者与销售者同样承担过错责任，而且法律未对生产者与销售者承担责任的条件作出区别规定。我国立法没有规定继任经营者的产品警示义务。 三、我国产品警示义务完善构想 针对上述我国立法中的缺陷和不足，笔者提出以下立法及制度设计上的完善构想。 （一）关于售后警示义务 1.设定义务门槛 我国侵权责任法第46条没有明确规定售后警示义务的产生条件，这就会导致警示的数量增加、范围扩大，从而普遍降低警示的价值。借鉴外国立法，笔者认为，可以从以下两个方面为售后警示义务设定条件： （1）危险发生的概率及造成损害的大小。对于很少发生并且不会导致相当大伤害的产品事故，没有必要在出售之后出具警示。豑（2）警示的可操作性。在警示难以到达需要警示的对象或者警示对象难以确定的情况下，售后警示显然已经不是防范危险的最合理办法。 2.限定追溯期限 侵权责任法没有对经营者履行售后警示义务的期限进行规定，这就意味着经营者从产品投入流通时起，始终负有售后警示义务。在科学技术发展日新月异的今天，这样无限期的售后警示义务显然给经营者带来了过重的负担。因此，为经营者的售后警示义务设定一个期限是十分必要的，从产品投入流通时起，超过该期限，经营者对该产品的售后警示义务终止。 3.解决与“发展风险抗辩”的冲突 我国产品质量法第41条第二款规定了生产者的产品责任免责事由，其中第三项为：“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”，生产者引用该理由免于承担产品责任在学理上称为“发展风险抗辩”。依照该规定，如果产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在，那么生产者对该缺陷导致的损害不承担产品责任。 待添加的隐藏文字内容1侵权责任法第46条中的“产品投入流通后发现存在缺陷的”分为两种情况：一是产品投入流通时的科学技术水平不足以发现缺陷；二是产品投入流通时的科学技术水平足以发现缺陷，生产者由于疏忽没有发现或发现了仍然将产品投入流通。在第一种情况下，依照产品质量法关于发展风险抗辩的规定，生产者不承担产品责任，但如果没有充分履行侵权责任法所规定的售后警示义务，就要对因此而造成的损害承担侵权责任。在第二种情况下，生产者不能使用发展风险抗辩，理应承担售后警示义务和产品责任。但是这样的规定在实践中却可能引发以下问题：（1）生产者在产品开发时怠于履行注意义务，不积极追踪当时科学技术水平的发展，因而导致产品存在缺陷。（2）由于生产者与消费者之间信息极度不对称，作为信息劣势方的消费者很难了解产品投入流通前相关领域的科技发展状况，这给举证带来困难。 产品责任法关于发展风险抗辩的规定所带来的现实后果与售后警示义务的立法宗旨相悖，大大地削弱了其保护消费者利益的效果。若期望侵权责任法第46条真正发挥立法者所期望的功能，必须对发展缺陷的免责条款作出限制或予以废除。（二）关于警示对象 如前文所述，虽然产品质量法规定了警示的对象不合理危险，并且列举了除制造缺陷、设计缺陷之外的其他危险的内容，但对不合理危险的内涵无明确界定和判断标准，导致了实践中对警示的对象的认定有失偏颇，立法宗旨不能被有效地践行。 在美国，通常采用以下两个判断不合理危险的标准： 一是成本与效益分析标准。如果事故发生的成本小于事故发生的预期成本，被告本来可以用较小的成本去避免较大的事故损害，但他未能这么做，他因而要对受害者的损失承担赔偿责任；如果预防事故的成本大于事故发生的预期成本，这时被告可以不采取任何措施而不承担任何责任。这种理论运用了经济学分析的方法，以实现社会整体利益最大化为标准。 二是消费者期待标准。该理论是指以一般消费者的期待为标准来评价产品的安全性，就是说在判断缺陷时，要考虑是否具有作为消费者的买主所期待的产品性能、质量或提示、警告等。这一标准从消费者利益的角度出发，体现了严格责任原则，为美国许多法院所采用。 笔者认为，产品责任法以保护消费者权益为核心，消费者期待标准理论更符合立法宗旨。同时，我国在制定不合理危险认定标准时，也应当在合理限度内考虑社会成本因素，兼顾个人权益与社会利益。 （三）关于义务主体 1.区别生产者和销售者的售后警示义务 侵权责任法第46条没有区别规定生产者和销售者的售后警示义务。从二者在产品生产流通过程中所处的地位来看，这是十分不合理的。产品的生产者对产品的相关信息掌握充分，是大部分缺陷的直接制造者，应该是承担产品责任的主要主体。经营者对产品信息的掌握较少，不具有发布信息的主动权，但是作为销售链的终端，掌握了丰富的购买者信息，便于发布警示信息。 笔者认为，基于生产者和销售者在销售链中所处的位置，以及持有信息的类型，应该对二者的售后警示义务予以区分，具体可以从以下方面进行区别规定：二者的警示义务产生的条件、履行警示义务的方式、在履行警示义务过程中的关系以及二者承担的因未履行警示义务而产生的责任的归责原则。 2.增设继任公司警示义务 我国目前没有关于继任公司产品警示义务的规定，建议立法增设继任公司的产品警示义务。借鉴美国的立法及实践，规定继任公司承担产品警示义务是合理而且有必要的，主要有以下原因： （1）对前任公司产品的警示义务不会给继任公司带来不合理负担。由美国产品责任法我们可以看出，继任公司的产品警示义务是有条件地成立的，其成立前提是继任公司因前任公司生产或经营的产品有关的业务活动获得经济利益或者与购买者之间存在维修服务一类的关系。当继任公司因前任的产品而获得经济利益时，出于权利与义务相一致的考量，他理应对该产品上所负有的不合理危险承担警示义务；当继任公司无偿提供维修一类的服务时，他已在事实上承继了前任公司对该产品的售后义务。 （2）对继任公司产品警示义务的规定有利于保护消费者的权益。当一公司的主体资格消灭时，如果其资格存续期间生产或销售的产品被发现存在不合理危险，而这时又无人来履行警示义务，这无疑给消费者的人身财产安全带来巨大隐患，而继任公司的产品警示义务在一定程度上部分地解决了这个问题。29C91AFE4CED1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFEDD1B6C87D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AF95AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795A1AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFC91FE4CED1D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6CD1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AF8795AD9C91FE4CED1D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C87D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AF5D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFAD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFB6C8795AD29C91AFB6C8795AD29C91AFD1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFFE4CED1B6C8795AD29C91AFC8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFD1B6C8795AD9C91AFED1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8D1B6C8795AD9C91AFE4CED1D91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFC91FE4CED1D1B6C871AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFC91FE4CED1D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6CD1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AF8795AD9C91FE4CED1D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C87D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AF5D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFAD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFB6C8795AD29C91AFB6C8795AD29C91AFD1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8791AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFC91FE4CED1D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6CD1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AF8795AD9C91FE4CED1D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C87D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AF5D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFAD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFB6C8795AD29C91AFB6C8795AD29C91AFD1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFFE4CED1B6C8795AD29C91AFC8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFD1B6C8795AD9C91AFED1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8D1B6C8795AD9C91AFE4CED15AD9C91D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFFE4CED1B6C8795AD29C91AFC8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFD1B6C8795AD9C91AFED1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8D1B6C8795AD9C91AFE4CED195AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6CD1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AF8795AD9C91FE4CED1D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C87D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AF5D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFAD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFB6C8795AD29C91AFB6C8795AD29C91AFD1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFFE4CED1B6C8795AD29C91AFC8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFD1B6C8795AD9C91AFED1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AF795AD9C91FE4CED1B6C8795ADD1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AF29C91AF4CED1B6C8795AD1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFD1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFD1B6C8795AD29C91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C9D1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AF1AFD1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFD1BD1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AF6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AF1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AF4CED1B6C8795AD29C91AFE4CED1B6C8795ADC6F554C62