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外国人在中国就业相关法律制度探析Legal Analysis of Foreigners working in China,涉外律师团队,劳动法专题讲座 Labor Law,目录,1.介绍1.1 外国人向中国政府申请办理签证的机关1.2 相关签证类别1.3 普通签证签发2.Z签证（Z签证=工作签证=职业签证）申请的基本要求2.1 外国人来华工作的就业许可制度2.1.1 外国人来华就业许可制度的例外规则2.2 外国人申请入境Z签证的一般规定2.2.1 外国人在中国境外申请Z签证的情形2.2.2 外国人已在中国境内申请Z签证的情形2.2.3 外国人申请Z签证的特殊规定（例外规则）,3.外国人在中国就业须具备的实质条件4.外国人在中国就业的申请与审批程序5.外国人在中国就业的劳动管理5.1 外国人在中国就业的界定5.2 签订劳动合同5.3 办理就就业证和居留证5.4 外国人在中国就业的主要形式总结5.5 外国人在中国就业的劳动关系及法律管辖分析6.结束语,介绍该指南概述了外国人来华签证的种类后，重点阐述外国人来华所要求的工作签证的申请条件、程序及来华就业后涉及到用工制度的相关法律。这里的“法律”指现行有效的法律，与2012年6月30日全国人大常委会通过并于2013年7月1日起实施的中华人民共和国出境入境管理法相冲突的规定，本指南将做出标注并予以比较分析。,1.1 外国人向中国政府申请办理签证的机关 目前，根据外国人入境出境管理法第六条、第二十五条和外国人入出境管理法实施细则第一条、第八条的规定，申请办理签证的机关有：中国的外交代表机关、领事机关或者外交部授权的其他驻外机关；中国政府主管机关指定口岸的签证机关；公安部、公安部授权的地方公安机关、外交部、外交部授权的地方外事部门协议原则；对等原则；24小时内过境的外国人免办签证原则。注：新出入境管理法第十五条规定：“外国人入境，应当向驻外签证机关申请办理签证，但是本法另有规定的除外”。在签证机关的申请上不会有变化，等新的实施细则出台后便知；同时，新法第二十条规定了口岸签证的办理规定。,1.2 相关签证类别目前，根据外国人入境出境管理法实施细则第三条的规定，外国人来中国的身份和所持护照的种类，分别发给外交签证、礼遇签证、公务签证、普通签证。注：新出境入境管理法第十六条做出了同样的规定，并做出了“外交签证、礼遇签证、公务签证的签发范围和签发办法由外交部规定，普通签证的类别和签发办法由国务院规定”。新的实施细则将做出具体规定，基于法律前后一致的考虑，应该不会有实质性的变化。,1.3 普通签证签发 目前，根据外国人入境出境管理法实施细则第四条的规定，签发普通签证时，根据外国人申请来中国的事由，又分为如下类别，并在普通签证上标明相应的汉语拼音字母：（一）D字签证发给来中国定居的人员；（二）Z字签证发给来中国任职或者就业的人员及其随行家属；（三）X字签证发给来中国留学、进修、实习6个月以上的人员；（四）F字签证发给应邀来中国访问、考察、讲学、经商、进行科技文化交流及短期进修、实习等活动不超过6个月的人员；（五）L字签证发给来中国旅游、探亲或者因其他私人事务入境的人员，其中9人以上组团来中国旅游的，可以发给团体签证；（六）G字签证发给经中国过境人员；（七）C字签证发给执行乘务、航空、航运任务的国际列车乘务员、国际航空器机组人员及国际航行船舶的海员及其随行家属；（八）J-1字签证发给来中国常驻的外国记者，J-2字签证发给临时来中国采访的外国记者。,注：与旧法相比，新法对入境普通签证制度进一步进行了完善，在普通签证中增加规定“人才引进”这一类别，被视为中国新移民法的重大亮点之一，以此吸引更多海外优秀人才。具体条款体现于第十六条第三款的规定。具体普通签证的类别和签发办法由国务院规定。国务院将根据新进出入境管理法出台新的实施细则，基于前后一致的考虑，普通签证的种类增加“人才引进”类别之外，应不会有其它变化。,2.Z签证（Z签证=工作签证=职业签证）申请的基本要求根据外国人在中国就业管理规定第五条的规定，外国人来华工作必须经中国政府许可，并且根据第十五条的规定必须申请Z签证方可，此为外国人来华工作的一般要求。因此，外国人在中国就业的条件必须首先获得就业许可，其次根据就业许可申请办理Z签证后方可持职业签证入中国境内工作。注：新法第41条，规定了外国人在中国境内工作的要求，应按照规定取得工作许可和工作类居留证件。基本上同外国人在中国就业管理规定。同时，规定了外国人在中国境内管理办法由国务院规定。目前，在国务院颁布行政法规之前，仍应适用原劳动部及其它部门颁布的外国人在中国就业管理规定的规定。,2.1外国人来华工作的就业许可制度目前，根据1996年1月22日原劳动部（现劳动社会保障部）、公安部、外交部、外经贸部（现商务部）联合发布的外国人在中国就业管理规定第五条的规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得中华人民共和国外国人就业许可证书(以下简称许可证书)后方可聘用。由此可知，中国政府对外国人来华就业实行许可制度，即外国人必须先申请获得批准后方可入境就业，此为一般规定。,2.1.1外国人来华就业许可制度的例外规则目前，根据外国人在中国就业管理规定第九条的规定，凡符合下列条件之一的外国人可免办就业许可和就业证：(一)由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的外国专家证的外国人；(二)持有外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；(三)经文化部批准持临时营业演出许可证进行营业性文艺演出的外国人。目前，根据外国人在中国就业管理规定第十条的规定，凡符合下列条件之一的外国人可免办许可证书，入境后凭职业签证及有关证明直接办理就业证：(一)按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定，执行中外合作交流项目受聘来中国工作的外国人；(二)外国企业常驻中国代表机构中的首席代表、代表。上述两条规定表明，符合条件的上述外国人可以免办就业许可证书，但其入境工作仍需持有职业签证，具体申请职业签证的要求见下面2.2.3 外国人入境就业申请Z签证的特殊规定。,2.2 外国人申请入境Z签证的规定2.2.1 外国人在中国境外申请Z签证的情形目前，根据外国人入境出境管理法第八条的规定：“应聘或者受雇来中国工作的外国人，申请签证时，应当持有应聘或者受雇证明。”根据外国人在中国就业管理规定第十五条第一款的规定：“获准来中国就业的外国人，应凭劳动部签发的许可证书、被授权单位的通知函电及本国有效护照或能代替护照的证件，到中国驻外使、领馆、处申请职业签证。”上述法律、法规表明，外国人在中国境外申请Z签证应当持许可证书、通知函电和有效证件到中国驻外使、领馆、处申请职业签证方可。,2.2.2 外国人已在中国境内申请Z签证的情形目前，根据外国人在中国就业管理规定第八条第二款的规定：“未取得居留证件的外国人(即持F、L、C、G字签证者)、在中国留学、实习的外国人及持职业签证外国人的随行家属不得在中国就业。特殊情况，应由用人单位按本规定的审批程序申领许可证书，被聘用的外国人凭许可证书到公安机关改变身份，办理就业证、居留证后方可就业。”该款规定表明在华停留持有非工作签证的外国人原则上不得在中国就业，特殊情况下必须改变身份并履行外国人所有在中国就业的手续。请注意，“改变身份”系指将非工作签证申请变更为工作签证，申请机关此时不再是中国驻外机关，而是公安机关。具体指直辖市公安局出入境管理处（局）以及设有出入境管理专门机构的地市公安机关出入境管理部门。省、自治区公安厅出入境管理处（局）在特殊情况下也可以受理、审批、制作和签发外国人签证和居留许可。（见外国人签证和居留许可工作规范第二条）目前，根据外国人在中国就业管理规定第八条第三款的规定：“外国驻中国使、领馆和联合国系统、其他国际组织驻中国代表机构人员的配偶在中国就业，应按中华人民共和国外交部关于外国驻中国使领馆和联合国系统组织驻中国代表机构人员的配偶在中国任职的规定执行，并按本条第二款规定的审批程序办理有关手续。”该款规定的适用对象为外国驻中国使、领馆和联合国系统、其他国际组织驻中国代表机构人员的配偶在中国就业。同样需要劳动部门的审批和对口公安机关的身份变更申请（签证变更申请）。,2.2.3 外国人申请Z签证的特殊规定（例外规则）目前，根据外国人在中国就业管理规定第八条第一款的规定，其中外国人是通过互免签证协议进入中国境内的，即不存在是否办理职业签证的问题，直接进入中国即可。根据上述规定，虽然上述人员不需要申请Z签证，但根据法律的逻辑，该外国人入境后如在中国境内工作同样需要办理就业许可等相关就业手续。根据外国人在中国就业管理规定第十五条第二款的规定，凡符合外国人在中国就业管理规定第九条第一项规定的人员，应凭被授权单位的通知函电申请职业签证，不以就业许可证书的获得为申请职业签证的条件；以凡符合外国人在中国就业管理规定第九条第二项规定的人员，应凭中国海洋石油总公司签发的通知函电申请职业签证，同样不以就业许可证书的获得为申请职业签证的条件；凡符合外国人在中国就业管理规定第九条第三项规定的人员，应凭有关省、自治区、直辖市人民政府外事办公室的通知函电和文化部的批件(径发有关驻外使、领馆、处)申请职业签证，也不以就业许可证书的获得为申请职业签证的条件。第十五条第三款的规定，凡符合本规定第十条第一款规定的人员，应凭被授权单位的通知函电和合作交流项目书申请职业签证；凡符合第十条第二项规定的人员，应凭被授权单位的通知函电和工商行政管理部门的登记证明申请职业签证。,3.外国人在中国就业须具备的实体条件目前，外国人除了在中国就业必须符合就业许可制度之外（程序要求），其外国人自身也必须满足一定的条件（实体要求）。根据外国人在中国就业管理规定第七条的规定，外国人在中国就业须具备下列条件：（一）年满18周岁，身体健康；(二)具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；(三)无犯罪记录；(四)有确定的聘用单位；(五)持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件(以下简称代替护照的证件)。,4.外国人在中国就业的申请与审批程序 目前，外国人在中国就业的基本逻辑：首先，有确定的聘用单位（见外国人在中国就业管理规定第七条第四项）；其次，聘用单位必须获得行业主管部门的审批（见外国人在中国就业管理规定第十一条，存在例外规则，见上述规定第十三条）；第十一条 用人单位聘用外国人，须填写聘用外国人就业申请表(以下简称申请表)，向其与劳动行政主管部门同级的行业主管部门(以下简称行业主管部门)提出申请，并提供下列有效文件：(一)拟聘用外国人履历证明；(二)聘用意向书；(三)拟聘用外国人原因的报告；(四)拟聘用的外国人从事该项工作的资格证明；(五)拟聘用的外国人健康状况证明；(六)法律、法规规定的其他文件。行业主管部门应按照本规定第六条、第七条及有关法律、法规的规定进行审批。,第十三条 中央级用人单位、无行业主管部门的用人单位聘用外国人，可直接到劳动行政部门发证机关提出申请和办理就业许可手续。外商投资企业聘雇外国人，无须行业主管部门审批，可凭合同、章程、批准证书、营业执照和本规定第十一条所规定的文件直接到劳动行政部门发证机关申领许可证书。再次，行业主管部门批准后，用人单位持申请表向相应的劳动部门申请签发许可证书（见上述规定第十二条）；第十二条 经行业主管部门批准后，用人单位应持申请表到本单位所在地区的省、自治区、直辖市劳动行政部门或其授权的地市级劳动行政部门办理核准手续。省、自治区、直辖市劳动行政部门或授权的地市级劳动行政部门应指定专门机构(以下简称发证机关)具体负责签发许可证书工作。发证机关应根据行业主管部门的意见和劳动力市场的需求状况进行核准，并在核准后向用人单位签发许可证书。第四，获准聘用外国人的用人单位，须由被授权单位向拟聘用的外国人发出通知签证函及许可证书，不得直接向拟聘用的外国人发出许可证书。（见上述规定第十四条）；第十四条 获准聘用外国人的用人单位，须由被授权单位向拟聘用的外国人发出通知签证函及许可证书，不得直接向拟聘用的外国人发出许可证书。,第十五条 获准来中国就业的外国人，应凭劳动部签发的许可证书、被授权单位的通知函电及本国有效护照或能代替护照的证件，到中国驻外使、领馆、处申请职业签证。注意：从字面逻辑来看，外国人申请职业签证的许可证书是劳动部签发的，根据第十二条的规定，该许可证书是用人单位聘用外国人的许可凭证，而不是外国人在中国就业的许可凭证，而外国人签证应当持有其自身来中国就业的许可凭证更合乎职业签证的逻辑。因此，该条规定是否存在前后逻辑上的矛盾需要相关部门予以明确。最后，外国人入境后的相关手续；第十六条 用人单位应在被聘用的外国人入境后15日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写外国人就业登记表。就业证只在发证机关规定的区域内有效。第十七条 已办理就业证的外国人，应在入境后30日内，持就业证到公安机关申请办理居留证。居留证件的有效期限可根据就业证的有效期确定。,5.外国人在中国就业的劳动管理5.1 外国人在中国就业的界定根据外国人在中国就业管理规定第二条规定：“本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。”该法规第八条规定：“在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得外国人就业证(以下简称就业证)和外国人居留证件，方可在中国境内就业”中华人民共和国外国人入境出境管理法第十九条规定：“未取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人，未经中国政府主管机关允许，不得在中国就业。”根据以上法律法规可见，外国人在华合法就业的前提是取得外国人居留证件，并持有中国政府发放的就业证件，然后才可以从事合法社会劳动并取得劳动报酬。由此可以得出结论，外国人在华非法就业行为可以定义为：在中国境内的未取得定居权资格的外国人，未获得在华居留证件，或者未持有合法就业许可证件，而在中国境内从事社会劳动并获得劳动报酬的行为。对非法就业的界定，新的中华人民共和国出境入境管理法也做出了相对明确的列举式规定：第四十三条 外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；（三）外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。因此，通过对上述法律的解读，外国人如果在中国没有定居权，其在中国就业必须符合法定的要求，否则即为非法就业。,5.2 签订劳动合同 外国人在中国就业必须与用人单位签订劳动合同，劳动合同的期限最长不能超过5年但期满后可以申请续订。,5.3 办理就就业证和居留证有效的就业证和居留证是外国人在中国合法就业的直接证据，也是产生劳动纠纷后，能在中国获得法律救济的依据。否则，即便外国人实质上在中国就业，但没有合法的就业证和居留证，一旦产生纠纷，只能按民事纠纷处理。需要注意的是，外国人还可能因此受到行政处罚，因为实质的就业行为构成了在中国非法就业。相关法律规定如下：外国人在中国就业管理规定第二十八条 对违反本规定未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，由公安机关按中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则第四十四条处理。中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则第四十四条 对未经中华人民共和国劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人，在终止其任职或者就业的同时，可以处1000元以下的罚款；情节严重的，并处限期出境。对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时应向，可以处5000元以上、50000元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。新中华人民共和国出境入境管理法对非法就业加大了处罚力度，具体规定如下：第八十条 外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；对单位处每非法介绍一人五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。上述对比可知，中国政府已经加大对非法就业的处罚力度。,5.4 外国人在中国就业的主要形式（1）在华投资企业直接聘用外国人：在华投资企业与外国人签订劳动合同，该外国人持职业签证到中国工作；（2）外国人由外国投资者派遣到在华投资企业或代表机构工作：（a）外国人在中国境外与其原用人单位（外国投资者）签订了劳动合同，后又被派遣到在华投资企业或代表机构工作，并与该在华投资企业或代表机构签订了劳动合同；（b）外国人在中国境外与其用人单位（外国投资者）签订了劳动合同，后又被派遣到在华投资企业或代表机构工作，但未与该在华投资企业或代表机构签订劳动合同。,5.5外国人在中国就业的劳动关系及法律管辖分析在上述第（1）情形下，在华投资企业与所雇佣的外国人之间成立劳动关系，应当受到中国劳动法的管辖（见外国人在中国就业管理规定第26条）。在上述第（2）种情形下，外国人与外国投资者之间成立劳动关系，不受中国劳动法的管辖；在第（2）（a）情形下，外国人与在华投资企业或代表机构所签订的劳动合同并不证明双方之间成立劳动关系。但是，根据劳动部关于贯彻实施外国人在中国就业管理规定有关问题的通知，在中国工作的外国人，劳动合同系与境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作三个月以上的，视为在中国就业，应办理就业许可手续，并办理职业签证、就业证和居留证。实践中，这样的就业关系是否应受中国法律管辖仍值得商榷。从程序上来说，职业签证、就业证及居留证之所以能办下来前提是在中国就业，与境内企业签订劳动合同。如果在此情形下不受中国法律管辖，将形成与现行法律的悖论。综上，中国法律仅适用于外国人与中国境内成立的企业之间的劳动关系，而不适用于其与中国境外成立的企业之间的劳动关系。,6.结束语上述介绍仅供参考，不形成正式的法律意见，对本人及律所不具有约束力。另外，新的中华人民共和国进境出境管理法明年即将实施，相关规定将有所变动，如想获得准确的法律意见，请咨询作者本人或所任职律所。,关于进一步做好外国人在华就业管理工作的通知1992年 关于制止外国人在华非法就业的通知1994年 公安部、原劳动部、外交部联合颁布 外国人在中国就业管理规定1996年原劳动部、外交部、公安部 中华人民共和国外国人入境出境管理法1986年2月1日起实施 中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则1986年12月27日发布 中华人民共和国出境入境管理法2012年6月30日通过，2013年7月1日起实施各省、自治区、直辖市劳动（劳动人事）厅（局）：为贯彻实施外国人在中国就业管理规定（劳部发号，以下简称规定），经商公安部、外交部、外经贸部同意，现就有关问题通知如下：一、在中国工作的外国人，若其劳动合同是和中国境内的用人单位（驻地法人）直接签订的，无论其在中国就业的时间长短，一律视为在中国就业；若其劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作三个月以上的（不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员），视为在中国就业，应按规定到劳动行政部门的发证机关办理就业许可手续，并办理职业签证、就业证和居留证。,外国人在中国就业相关法律制度演变,谢 谢 大 家！Thanks,本文欣赏结束,红藕香残玉簟秋，轻解罗裳，独上兰舟。云中谁寄锦书来？雁字回时，月满西楼。谢谢欣赏！,
