国际私法冲突规范适用的基本制度.ppt

第四章 冲突规范适用的基本制度,第一节 识别与识别冲突第二节 反致第三节 公共秩序保留第四节 法律规避第五节 外国法的查明,本章主要介绍 适用冲突规范时 产生的几种制度 我国的相关规定,2,第一节 识别和识别冲突,一、识别二、识别冲突三、存在的问题,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,3,一、识别,识别Characterization定性Qualification分类Classification,国际私法的识别，是指法院在审理涉外民事案件时，依据一定的法律观念，对事实作出定性，将其归入特定的法律范畴，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,4,1、识别的目的是为了准确地适用冲突规范,乘座的火车出轨了，受害者起诉铁路公司,侵权行为纠纷？侵权行为适用侵权行为地法,合同纠纷？合同适用当事人选择的法律；当事人未选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,5,识别的目的是为了准确地适用冲突规范,继承树林上的蜂巢,动产继承适用被继承人住所地法,不动产继承适用不动产所在地法,？,？,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,6,太空梭世界巡回私人有限公司 诉 上海沛威实业投资有限公司 租赁合同纠纷案 上海市高级人民法院 2000年,2000年1月25日，原被告签订租赁合同，约定原告将美国航天飞机“发现号”的同比例复制展品等出租给被告，由被告在上海举办美国航天世界巡回展。合同约定适用新加坡法律。2000年7月，原告移交展品。其中，航天飞机机头一个及相应的充气机身一架，因充气机身无法使用，被告方委托他人按原告提供的航天飞机照片重新制作了飞机模型，与原告交付的机头部分完成拼接。2000年7月10日至11月15日，上海展在上海市中山公园举行。2000年11月，原告以拖欠租金及滞留展品为由，向上海市高院提起诉讼，要求判令被告偿付租金美金26万元和归还展品。被告辩称，被告愿意返还展品，但原告未按约提供展品，违约在先，被告有权拒付剩余租金，故要求驳回原告的诉讼请求。期间，第三人（台湾）月眉国际开发股份有限公司申请参加诉讼，主张部分展品为其所有。,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,7,太空梭世界巡回私人有限公司 诉 上海沛威实业投资有限公司 租赁合同纠纷案 上海市高级人民法院 2000年,争议的焦点：1.被告是否应支付租金？2.有争议的部分展品应归还给谁？,识别的结果：,识别是一种认识过程，即对案件的事实进行概括、抽象，归入相应的法律范畴。,1.原告是否违约，被告是否应支付租金，是租赁合同方 面的争议，因此，定性应为“合同”或“租赁合同”纠纷，适用“合同”的冲突规范。,2.展品的归属问题，已超出了合同的范围，属于所有权 的争议，因此应定性为“所有权”纠纷，适用“所有 权”的冲突规范。,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,8,法院审理涉外民商事案件的步骤,国际条约（统一实体法）,我国的冲突规范,我国或外国法律,判决,我国 法院,第一章 国际私法概论概念,国际条约（统一冲突规范）,9,法院审理涉外民事案件的步骤,我国法院,冲突规范,我国或外国法律,判决,识别（定性）,冲突规范,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,10,2、广义的识别,我国游客乘座的火车在英国出轨了，受害者起诉英国铁路公司,识别,侵权行为纠纷,侵权行为适用侵权行为地法,侵权行为地在英国,英国法律,广义的识别，还包括对冲突规范中的法律概念（即连结点）的解释。,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,11,法院审理涉外民事案件的步骤,我国法院,我国或外国法律,判决,识别（定性）,冲突规范,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,识别（解释连结点）,12,2、广义的识别,我国游客乘座的火车在英国出轨了，受害者起诉英国铁路公司,识别,侵权行为纠纷,侵权行为适用侵权行为地法,侵权行为地在英国,英国法律,广义的识别，还包括对准据法性质的判别。,程序法？实体法？,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,13,法院审理涉外民事案件的步骤,我国法院,我国或外国法律,判决,识别（定性）,冲突规范,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,识别（解释连结点）,识别（分类）,14,2、广义的识别,识 别,对连结点的解释,对案件事实的定性,对准据法的分类,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,15,二、识别冲突,识别冲突，是指同一涉外民事关系按相关的两个或两个以上国家的法律进行识别，得出了不同的结果。,对同一法律事实作出不同的定性 对连结点中的同一法律概念赋予不同的内涵 对同一法律规范的性质认定不同,1.识别冲突的概念,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,16,奥格登 诉 奥格登 Ogden v.Ogden 英国法院 1908年,一位19岁的法国男子，住所在法国，没有经过父母的同意，就和一位英国的女子（本案被告）在英国结婚。后来，法国男子以法国法律有未满25岁结婚需取得父母同意的规定，认为自己没有结婚能力，取得了法国法院婚姻无效的判决。判决后，英国女子与本案原告（英国男子）在英国结婚。在本案中，原告请求英国法院宣告他们的婚姻无效，理由是他与被告结婚时，被告尚有合法婚姻存在。本案的焦点（英国女子前一次的婚姻是否有效），取决于适用何国法律，因为英国法中没有“经父母同意”的限制性规定。而适用何国法律，又取决于依哪一条冲突规范。英国的冲突规范：,婚姻的形式适用婚姻举行地法婚姻能力适用当事人的住所地法,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,17,奥格登 诉 奥格登 Ogden v.Ogden 英国法院 1908年,英国法院,英国法律,结婚形式,英国法,婚姻的形式适用婚姻举行地法,法国法律,婚姻能力,婚姻能力适用当事人的住所地法,法国法,识别冲突,从法院国角度来说，识别冲突就是依内国法的识 别与依有关外国法的识别产生了冲突。识别冲突的结果是导致适用不同的冲突规范，从 而导致适用不同的准据法。,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,18,马耳他人婚姻案 The Maltese Marriage Case of Anten v.Bastolo 法国最高法院 1889年,安东夫妇是马耳他人，在马耳他结婚。1870年前，他们在马耳他设有住所，后来移居到当时法属阿尔及利亚，在那里置有土地。1889年，安东去世，妻子向阿法院提起诉讼，主张除享有夫妻共同财产的一半以外，还继承土地的四分之一用益权。按照马耳他法的规定，她的诉讼请求是有根据的，而按照法国法的规定则不然。,法国法院,法国法律,继承,法国法,不动产继承适用不动产所在地法,马耳他法律,夫妻财产,夫妻财产制适用婚姻住所地法,马耳他法,识别冲突,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,19,其他经常发生识别冲突的问题,交通事故中的人身损害：侵权行为？（旅客运输）合同？,妻子对丈夫的抚养请求权：夫妻身份关系？夫妻财产关系？,连结点解释最容易引起识别冲突的是“住所地”,准确法是实体规范还是程序规范的问题，最常见的识别冲突是：时效和举证责任的规定。,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,20,2.识别冲突的提出,识别冲突最早由德国法学家卡恩（Kahn）和法国法学家巴丁（Bartin）分别于1891年和1897年提出。,卡恩称之为隐存的冲突 Latent conflict 巴丁称之为识别冲突,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,21,3.识别冲突的解决,识别冲突自从被发现后，一直就争议不断，学者们提出了各种各样的解决办法。,法院地法说,准据法说,分析法学和比较法说,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,22,法院地法说,这是目前各国主要的做法,识别冲突以法院地法（即内国法）的识别结果为准,法院地法说,优 点,简单明了，最受法官欢迎。,缺 点,涉外民事案件有时候会碰到某些国家 独特的法律概念或制度，依法院地法 的识别可能会产生困难。,当涉及对准据法的性质进行识别时，一味依法院地法就可能会把外国的 实体法当程序法来使用，或者相反。,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,23,准据法说,目前不少国家用它来补充法院地法说,准据法说,识别冲突以案件适用的准据法的识别结果为准,优 点,对外国法的概念、制度和规则，用它们 所属的法律制度来解释，准确、完整、合理。,缺 点,当涉及对案件事实进行定性和对连结 点进行解释时，未定性、未确定连结 点，何来准据法？,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,24,以法院地法为主，辅以准据法,1979年匈牙利国际私法第3条 如果在诉讼中对事实或关系的性质有争议，应根据匈牙利法律规则和概念确定适用的法律；如果匈牙利法未规定某种法律制度，或者以另一种形式或名称承认该法律制度，并且不能仅从解释匈牙利法律规则予以确定，在决定它的法律性质时，也应斟酌规定这种法律制度的合适的外国法律规则。,2001年俄罗斯联邦民法典第1187条确定准据法时对法律概念的识别 1.确定准据法时，若法律无另外规定，法律概念的解释依照俄罗斯法。2.若确定准据法时需要对法律概念进行识别，而该法律概念让俄罗斯法律感到陌生或以其他表述或其他含义为其知晓，并且根据俄罗斯法律不能直接作出解释时，则识别该类概念时可适用外国法。,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,25,我国的立法和实践,民法典草案 第五条 涉外民事关系的分类和定性，以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事关系应当适用的法律为依据。第六条 对于连结点的认定，除自然人和法人的国籍外，适用法院所在地法律。第七条 适用法律的解释，依照该法律所属国的解释规则解释。,中国国际私法示范法第九条【定性】对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。,司法实践上，我国法院一般以我国法律的识别为准,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,26,我国的立法和实践,法律适用法第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,27,识别与识别冲突是一回事吗？,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,三、存在的问题,识别是国际私法独有的概念吗？,实践中的问题,28,实践中的问题,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,【例】,一瑞士居民年龄为18周岁，在我国与一18周岁的我国公民签订民事合同，合同选择适用瑞士法律。后该瑞士人以瑞士法律规定成年年龄为20岁，自己不具有行为能力为由，拒绝履行合同。双方起诉至我国法院。问：本案应适用何国的法律？,法律适用法第41条 当事人可以协议选择合同适用的法律。,法律适用法第180条 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。,29,美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利(广州)工业有限公司等无单放货纠纷,1993年7月29日，菲达厂与新加坡艺明灯饰公司签订协议书，约定：菲达厂向艺明公司出口一批灯饰;菲达厂发货后，以传真的形式将提单发出;艺明公司须在三天内将货款全数汇出;菲达厂收到汇款通知副本后，再将正本提单交付给艺明公司;若有违法提货的行为，以诈骗论。协议签订后，菲达厂委托菲利公司等办理出口手续，将货物装上美国总统轮船公司的货轮，总统轮船公司签发了记名提单。上述货物提单的首要条款均规定：“货物的收受、保管、运输和交付受本提单所证明的运输协议的条款调整，包括.(3)美国1936年海上货物运输法的条款或经1924年布鲁塞尔公约修改的1921年海牙规则.。”货物运抵新加坡后，买方艺明公司未依协议给菲达厂付款，在未取得正本提单的情况下，先后致函总统轮船公司，要求将货物交给其指定陆路承运人，并保证承担由此可能产生的任何后果。新加坡港务当局证实，货物已分别于1993年9月16日、17日交付放行。,最高人民法院 2002年,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,30,美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利(广州)工业有限公司等无单放货纠纷,菲达电器厂于94年8月15日向广州海事法院提起诉讼，认为总统轮船公司在提货人没有出示任何凭证的情况下将货物交给他人，违反了运输合同承运人的有关义务或保证，侵害了菲达电器厂作为上述货物所有人的利益。请求法院判令总统轮船公司赔偿经济损失。海事法院认为：本案提单约定，因本提单而产生的争议适用美国1936年海上货物运输法或1924年海牙规则。该约定没有违反中国法律，应确认其效力。但美国1936年海上货物运输法和1924年海牙规则均没有对承运人能否不凭正本提单向记名收货人交付货物作出明确规定。因此，本案应适用中华人民共和国法律和有关国际航运惯例。提单是承运人据以交付货物、收货人据以提取货物的凭证。总统轮船公司作为承运人，在核实记名提单收货人的身份后，按照国际惯例仍应凭正本提单放货。总统轮船公司在没有收回正本提单的情况下将货物交给非提单持有人，违反了承运人的基本义务，侵害了菲达厂的物权，应当承担赔偿责任。判决：总统轮船公司赔偿菲达厂货物损失 98666.148美元及其利息。,最高人民法院 2002年,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,31,美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利(广州)工业有限公司等无单放货纠纷,总统轮船公司不服海事法院的判决，向广东省高院提起上诉，认为：根据提单的首要条款，本案应适用美国1936年海上货物运输法或海牙规则。根据美国律师的意见，按照美国法律，在记名提单中，承运人只须把货物交给记名提单所记载的收货人而无须收回正本提单。广东省高院认为：本案系菲达厂以总统轮船公司无正本提单放货，致使其货物所有权受到侵害为由提起的侵权之诉。双方因侵权行为而产生的权利义务关系，受有关侵权法律规范调整，而不受运输合同选择的法律的约束。根据中华人民共和国民法通则第146条的规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。本案侵权行为实施地是新加坡，侵权结果发生地是中国。根据最高人民法院民通意见第187条的规定，侵权行为实施地和侵权结果发生地不一致时，人民法院可以选择适用。本案除侵权结果发生地是中华人民共和国外，原告的住所地、提单的签发地等也均在中华人民共和国境内，较侵权行为实施地新加坡而言，中华人民共和国与本案具有更密切联系。因此，海事法院选择适用中华人民共和国法律并无不当。,最高人民法院 2002年,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,32,美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利(广州)工业有限公司等无单放货纠纷,根据中华人民共和国海商法第71条的规定，提单是承运人保证据以交付货物的单证。该规定并无区分记名提单和非记名提单，故应理解为无论记名提单或非记名提单，承运人均有义务凭正本提单交付货物。由于海商法对此已有规定，因此本案无须考虑适用国际惯例。最后广东省高院判决：驳回上诉，维持原审判决。总统轮船公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审理认为：双方当事人争议的焦点，是本案应适用的准据法和承运人应否向未持有记名提单的记名收货人交付货物。对本案是国际海上货物运输合同无单放货纠纷，双方当事人没有异议，应予认定。海商法第269条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”本案提单是双方当事人自愿选择使用的，,最高人民法院 2002年,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,33,美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利(广州)工业有限公司等无单放货纠纷,提单首要条款中明确约定适用美国1936年海上货物运输法或海牙规则。对法律适用的这一选择，是双方当事人的真实意思表示，且不违反中华人民共和国的公共利益，是合法有效的，应当尊重。但是，由于海牙规则第一条规定，该规则仅适用于与具有物权凭证效力的运输单证相关的运输合同。本案提单是不可转让的记名提单，不具有物权凭证的效力。并且，海牙规则中对承运人如何交付记名提单项下的货物未作规定。因此解决本案的海上货物运输合同纠纷，不能适用海牙规则，只能适用美国1936年海上货物运输法。美国1936年海上货物运输法第三条第四款规定，该法中的任何规定都不得被解释为废除或限制适用美国联邦提单法。事实上，在适用美国1936年海上货物运输法确认涉及提单的法律关系时，只有同时适用与该法相关的美国联邦提单法，才能准确一致地判定当事人在提单证明的海上货物运输合同中的权利义务。因此，本案应当适用美国1936年海上货物运输法和美国联邦提单法。,最高人民法院 2002年,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,34,美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利(广州)工业有限公司等无单放货纠纷,原审被上诉人菲达厂在抗辩中主张对本案适用中国法律，不符合当事人在合同中的约定，不予支持。原审法院认定本案属侵权纠纷，并以侵权结果发生地在中国为由，对本案适用中国法律，不符合本案事实，是适用法律错误，应予纠正。最后，最高人民法院根据美国法律的规定，认定承运人可以在没有正本提单的情况下将货物交给记名提单上的收货人。因此撤销了两审法院的判决，改判为驳回菲达厂的诉讼请求。,最高人民法院 2002年,第四章 冲突规范适用的基本制度识别和识别冲突,35,第四章 冲突规范适用的 基本制度,第一节 识别与识别冲突,第二节 反致,第四章 冲突规范适用的基本制度,36,第二节 反致,一、反致的概念二、反致产生的条件三、反致的理论争议四、反致的实践,第四章 冲突规范适用的基本制度反致,37,一、反致的概念,广义的反致,一级反致【狭义的反致】,转致,间接反致,第四章 冲突规范适用的基本制度反致,38,1、一级反致 Renvoi，Remission,甲国法律,甲国冲突规范,乙国法律,乙国冲突规范,甲国法院最后适用了自己国家的法律,甲国法院,第四章 冲突规范适用的基本制度反致,39,福果案 The Forgo Case 法国最高法院 1878年,福果是非婚生子，1801年出生在巴伐利亚。5岁时随母去法国，并一直定居至1859年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁系血亲要求继承。按法国法律的规定，他们没有继承权；按巴伐利亚的法律，则有继承权。,法国法院最后接受反致，适用法国法律，判决这笔财产为无人继承财产，收归国库。,法国,动产继承适用被继承人的住所地法,巴伐利亚,动产继承适用被继承人事实住所地法,第四章 冲突规范适用的基本制度反致,40,2.转致 Transmission,甲国法律,甲国冲突规范,甲国法院最后适用了丙国法,乙国法律,乙国冲突规范,丙国法律,甲国法院,第四章 冲突规范适用的基本制度反致,41,3.间接反致 Indirect remission,甲国法,甲国冲突规范,甲国法院最后适用了自己国家的法律,乙国法,乙国冲突规范,丙国法,丙国冲突规范,甲国法院,第四章 冲突规范适用的基本制度反致,42,二、反致产生的条件,1.有关案件依法院地的冲突规范，应适 用外国法。2.相关国家对案件争讼的问题使用不同 的冲突规范（连结点不同）。3.法院地国允许适用外国的冲突规范。,第四章 冲突规范适用的基本制度反致,43,三、反致的理论争议,反对派,尊重外国主权,赞成派,尊重外国法律的整体性,有助于达成判决一致,破坏内国法律的整体性，导致恶性循环。,若各国都采用反致，无法达成判决的一致。,损害内国主权,第四章 冲突规范适用的基本制度反致,44,四、反致的实践,反致制度虽然存在恶性循环等严重缺陷，但实践中采用的国家要比不采用的国家多得多。,反致制度有扩大内国法适用范围的功效。,第四章 冲突规范适用的基本制度反致,45,英国的双重反致,各国立法对反致的态度,有条件接受,拒绝接受,全盘接受,第四章 冲突规范适用的基本制度反致,46,全盘接受,1986年德国民法施行法第4条第1款 若适用某外国法，应适用该国的冲突法，除非适用此冲突法违反适用该外国法的意图。如果该外国法反致德国法，则适用德国实体法。,接受一级反致、转致和间接反致，除非有特别规定（合同、侵权）。,1978年奥地利国际私法第5条 1.对外国法的指定，也包括它的冲突规范在内。2.如外国法反致时，应适用奥地利的内国法（不包括冲突法）；如外国法转致时，则对转致亦应予以尊重。,第四章 冲突规范适用的基本制度反致,47,有条件接受,1898年日本法例第29条 应依当事人本国法时，如依其本国法应适用日本法，则依日本法。,只接受一级反致，不接受转致和间接反致；或者只在特殊条件下接受反致。多数限于身份、继承等领域。,1987年瑞士联邦国际私法第14条 当所适用的外国法反致瑞士法或转致另一国家的法律时，只有当本法有规定时，才考虑接受反致或转致。有关公民的身份问题，外国法的反致予以接受。,第四章 冲突规范适用的基本制度反致,48,有条件接受,只接受一级反致，不接受转致和间接反致；或者只在特殊条件下接受反致。多数限于身份、继承等领域。,美国第二次冲突法重述 第 8 条 1.除第2、3款的规定外，在本州的法律选择规则指定应适用另一州的法律时，法院适用该另一州的本地法。2.当特定法律选择规则的目的在于使法院就案件事实得出的结果与另一国法院审理该案时得出的结果相一致，则法院可适用另一州的法律选择规则，但须考虑实际可行性。3.,第四章 冲突规范适用的基本制度反致,49,拒绝接受,1980年关于合同义务的法律适用公约第15条 凡适用依本公约指定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。,意大利、荷兰、埃及、希腊、叙利亚、巴西、伊拉克、伊朗、摩洛哥,只有少数国家的立法拒绝反致，旗帜鲜明地反对反致的学者也越来越少。而国际条约一般是不适用反致的。,第四章 冲突规范适用的基本制度反致,50,双重反致,英国单门独户地采用“双重反致”的做法，但仅限于身份和继承的领域。,双重反致 Double Renvoi 外国法院说 Foreign Court Theory完全反致 Total Renvoi英国反致原则 English Doctrine of Renvoi,最早见于1926年拉赛尔法官（Russell）法官审理的安妮斯勒一案（Re Annesley）,第四章 冲突规范适用的基本制度反致,51,我国对反致的态度,最高院关于适用涉外经济合同法的若干问题解答 处理合同所使用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范。,第四章 冲突规范适用的基本制度反致,最高院 2007年关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定 第一条 涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。,52,我国对反致的态度,中华人民共和国国际私法示范法第八条 本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。,民法典草案 第二条 依照本法规定应当适用的法律是指有关国家的民商事实体法，而非冲突法，但对于自然人的法律地位和身份关系，依照本法规定应当适用某外国法律，而依照该国冲突法又应当适用中华人民共和国法律的，可以适用中华人民共和国法律。,第四章 冲突规范适用的基本制度反致,53,我国对反致的态度,第四章 冲突规范适用的基本制度反致,法律适用法 第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。,54,第四章 冲突规范适用的 基本制度,第一节 识别与识别冲突,第二节 反致,第三节 公共秩序保留,第四章 冲突规范适用的基本制度,55,第三节 公共秩序保留,一、公共秩序保留的概念和作用二、公共秩序保留的立法形式三、公共秩序保留的理论四、公共秩序保留的效力五、我国的公共秩序保留制度,第四章 冲突规范适用的基本制度公共秩序保留,56,一、公共秩序保留的概念和作用,公共秩序Public Order,公共政策Public Policy,公共秩序保留，是指一国法院依其冲突规范适用外国法时，因外国法的适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除外国法适用的一种保留制度。,第四章 冲突规范适用的基本制度公共秩序保留,57,作用,公共秩序保留是一国的“安全阀”公共秩序保留是不适用外国法的 一种合法依据,它是目前得到各国立法、司法实践以及国际条约最广泛肯定的一项制度。,第四章 冲突规范适用的基本制度公共秩序保留,58,发挥作用的方式,拒 绝当冲突规范指向外国法时，一旦发现外国法有违背法院地公共秩序的情形，即在案件中不适用外国法。,排 除对某些关系国家重大利益的领域，立法时直接规定适用内国法。,一国的刑事、治安、财政、税收等领域，能否适用外国法？为什么？,第四章 冲突规范适用的基本制度公共秩序保留,59,二、公共秩序保留的立法方式,间接限制,有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力。法国民法典第3条,直接限制,外国法的适用，如违背善良风俗或德国法的目的，则不予适用。德国民法施行法第30条,合并限制,刑法、警察法和公共安全法，对在意大利领土上的一切人均有强行力。在任何情况下，外国的法律和法规，如果违背公共秩序或善良风俗，在意大利领土上无效。意大利民法典第28、31条,第四章 冲突规范适用的基本制度公共秩序保留,60,三、公共秩序保留的理论,核心问题,什么是公共秩序？,一般认为，只有足够重大、足够基本的制度、原则和观念，才足以构成公共秩序。,第四章 冲突规范适用的基本制度公共秩序保留,61,各国立法宽泛的规定,与法院地重大公共政策相抵触的外国法不应被承认 第二次冲突法重述,外国法不予适用，如其规定的适用违反公共秩序和善良风俗。日本法例第33条,外国法院的判决如违反南斯拉夫宪法规定的社会组织的基本原则，则不应承认。1982年前南斯拉夫法律冲突法第91条,依照本章规定适用外国法或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益 民法通则第150条,第四章 冲突规范适用的基本制度公共秩序保留,62,四、公共秩序保留的效力,虽然有少数不同的规定和主张，绝大多数的国家规定，以公共秩序保留拒绝外国法的适用后，案件应改为适用内国法。,第四章 冲突规范适用的基本制度公共秩序保留,63,五、我国的公共秩序保留制度,民法通则第150条 依照本章规定适用外国法或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。,不仅指向外国法律，还指向国际 惯例，这是我国所特有的。,第四章 冲突规范适用的基本制度公共秩序保留,64,五、我国的公共秩序保留制度,法律适用法 第五条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。,第四章 冲突规范适用的基本制度公共秩序保留,65,第四章 冲突规范适用的 基本制度,第一节 识别与识别冲突,第二节 反致,第三节 公共秩序保留,第四节 法律规避,第四章 冲突规范适用的基本制度,66,第四节 法律规避,一、法律规避的概念二、构成要件三、法律规避的效力四、直接适用的法五、我国的立法和司法实践,第四章 冲突规范适用的基本制度 法律规避,67,一、法律规避的概念,法律规避（Evasion of Law）是指涉外民事关系的当事人利用某一冲突规范，故意制造连结点，以避开本应适用的准据法，并使对自己有利的法律得以适用的一种逃法行为。,第四章 冲突规范适用的基本制度 法律规避,68,鲍富莱蒙案 Bauffremont v.Bibesco 法国最高法院 1878年,法国王子鲍富莱蒙的王妃原系比利时人，因与王子结婚而取得法国国籍，后因夫妻关系不和而别居。由于1884年以前的法国法禁止离婚，王妃为了达到与法国王子离婚而与罗马尼亚王子比贝斯柯结婚的目的，只身前往允许离婚的德国，归化为德国人，并于取得德国国籍的次日，即在德国法院提出与法国王子离婚的诉讼请求，获得了离婚判决。随后在德国柏林与比贝斯柯王子结婚。婚后她以德国人的身份回到法国。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼，要求法国法院判决上述离婚和再婚均属无效。法国法院认为，虽然离婚应适用当事人的本国法，但王妃取得德国国籍的目的显然是为了逃避法国法中禁止离婚的规定，所以离婚判决是借法律规避行为取得的，应属无效，其后的再婚也当然无效。,第四章 冲突规范适用的基本制度 法律规避,69,二、法律规避的构成要件,主观要件：当事人有规避法律的故意客观要件：当事人人为地制造或改变 连结点对象要件：被规避的法律必须是强制 性或禁止性法律规范结果要件：当事人已经因该规避行为 达到了对自己适用有利的 法律的目的。,第四章 冲突规范适用的基本制度 法律规避,70,三、法律规避的效力,英美法系国家认为，改变连结点是当事人的自由，很难区分正常的变动与规避法律的改变，只要不具有明显的恶意，当事人改变连结点的行为有效。,对法律规避行为的效力问题，各国法律的看法不同。,有效,大陆法系国家认为，规避法律是一种欺诈行为，按“欺诈使一切无效”的原则，当事人规避法律的行为无效。,法律规避是否有效？,规避外国法是否无效？,无效,第四章 冲突规范适用的基本制度 法律规避,71,“直接适用的法”理论，出现于20世纪50年代后期的欧洲。二战后，现代福利国家兴起，国家干涉主义的观念占据主导地位，国家对经济生活的干预与日俱增。“直接适用的法”应运而生，目的是在国际民商事交往中更好的保护国家和社会的利益。最早提出的是希腊裔法国学者福勋弗郎西斯卡基（Phocion Francescakis）。弗氏认为，国家制订的、具有强制力的法律规范，在调整涉外民商事关系时，可以绕过传统的法律选择规范，直接适用于该法律关系。这就是所谓的“直接适用的法”。,四、直接适用的法,第四章 冲突规范适用的基本制度 法律规避,72,五、我国的规定,最高院民通意见第194条 当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。,第四章 冲突规范适用的基本制度 法律规避,法律适用法第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。,73,第四章 冲突规范适用的 基本制度,第一节 识别与识别冲突,第二节 反致,第三节 公共秩序保留,第四节 法律规避,第五节 外国法的查明,第四章 冲突规范适用的基本制度,74,第五节 外国法的查明,一、外国法查明的含义二、外国法查明的途径三、外国法不能查明时的法律适用四、我国关于外国法查明的规定五、错误适用外国法的救济,第四章 冲突规范适用的基本制度 外国法的查明,75,一、外国法查明的含义,外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民事案件时，如果依内国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法的存在和确定其内容。,第四章 冲突规范适用的基本制度 外国法的查明,76,二、外国法的性质和查明方法,外国法由谁负责查明？查明的途径有哪些？,事实 Vs.法律,折衷说,法律说,事实说,第四章 冲突规范适用的基本制度 外国法的查明,77,事实说,案件事实由当事人举证，谁主张适用外国法，谁负责举证。当事人举证的方式和内容，应通过证据规则的审查。,事实说,一国法官没有义务执行外国法律，因此，外国法仅是案件的事实组成部分。,英国、美国等普通法系国家 部分拉丁美洲国家如墨西哥、阿根廷、洪都拉斯等,第四章 冲突规范适用的基本制度 外国法的查明,78,法律说,法律说,外国法与内国法一样，都是法律的一部分。,意大利、法国、荷兰、奥地利等大陆 法系国家 部分拉丁美洲国家如乌拉圭 东欧的一些国家,法官应当知法，外国法由法官依职权查明。,第四章 冲突规范适用的基本制度 外国法的查明,79,折衷说,折衷说,不严格区分外国法是法律还是事实，从方便的角度来确定查明外国法的责任。,德国、日本、瑞士、土耳其 秘鲁,法官依职权查明为主，当事人辅助；或者当事人举证为主，法官也可以依职权查明。,第四章 冲突规范适用的基本制度 外国法的查明,80,三、外国法无法查明时的解决方法,1.改为适用内国法,1978年奥地利联邦国际私法法规第4条第2款 如经充分努力，在适用时期内外国法仍不能查明，应适用奥地利法。,第四章 冲突规范适用的基本制度 外国法的查明,81,三、外国法无法查明时的解决方法,1.改为适用内国法,2.驳回当事人的诉讼请求或抗辩,德国民事诉讼法典第293条 德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国法证据的一方提供不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。,第四章 冲突规范适用的基本制度 外国法的查明,82,三、外国法无法查明时的解决方法,1.改为适用内国法,2.驳回当事人的诉讼请求或抗辩,3.适用最为近似或类似的法律,4.适用一般法理,第四章 冲突规范适用的基本制度 外国法的查明,83,四、我国关于外国法查明的规定,最高人民法院民通意见第193条 对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明外国法的内容：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。,第四章 冲突规范适用的基本制度 外国法的查明,84,四、我国关于外国法查明的规定,法律适用法第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。,第四章 冲突规范适用的基本制度 外国法的查明,85,五、错误适用外国法的救济,第四章 冲突规范适用的基本制度 外国法的查明,第四章 冲突规范适用的 基本制度,什么是识别？识别与识别冲突有区别吗？广义的反致包括几种情况？什么是公共秩序保留？我国的规定是什么？什么是法律规避？我国的规定是什么？我国规定如何查明外国法律？,你现在应当能回答这些问题,87,改变国籍、住所 改变物之所在地 改变行为地法 改变合同选择的法律？改挂国旗,人为改变连结点,R004 001,第四章 冲突规范适用的基本制度 法律规避,88,Gretna Green Marriage,R004 002,Gretna Green 是苏格兰的一个小村庄，紧邻英格兰。18世纪时在英格兰，未满25年的人结婚，需要征得父母的同意，而且要求很严格。而苏格兰则规定，年满16岁便可以结婚，无需父母同意。于是有很多英格兰的年轻人为避开当地严格的的规定，纷纷跑到 Gretna Green 登记结婚。后来人们便把这类“私奔婚姻”称为 Gretna Green Marriage。,第四章 冲突规范适用的基本制度 法律规避,Flag of Convenience,R004 003 1,方便旗船舶,方便旗,R004 003 2,指一些管理严格、税费较高的国家的船东，将船舶在开放登记国家进行登记，取得该国国籍，并悬挂该国国旗。,船舶开放登记制度，在国际上并无一个统一的定义，实践中一般是指允许外国船东和外国人控制的船舶在本国登记，并提供对船东较为方便和适宜的登记条件的一种船舶登记制度。,悬挂方便旗的好处,R004 003 3,手续简便、税费低 船舶安全管理松懈 无雇用船员限制 无航行限制,开放登记国家的好处,R004 003 4,增加收入 解决本国船员的就业 增强国家的影响力,巴拿马,R004 003 5,最早开放登记的国家（1927年）登记的船舶和吨位世界第一,目前登记船只共有5473艘，外国船只4922艘，占90。日本2007艘，中国420艘，台湾308艘，香港169艘。,国际运输业工人联合会（ITF）认定的方便旗国,R004 003 6,安提拉和巴布达巴哈马百慕大开曼群岛塞浦路斯直布罗陀洪都拉斯黎巴嫩利比里亚马耳他马绍尔群岛荷属安第列斯巴拿马圣文森特斯里兰卡瓦努阿图,巴拿马运河,发展趋势,R004 003 7,方便旗船比重最高是日本，达到85%，美国78%，德国77%，韩国70%。,方便旗船的弊端,R004 003 8,船