【工作研讨】无力偿还仍向管理服务对象“借款”如何认定.docx

无力偿还仍向管理服务对象'借款'如何认定【典型案例】赵某，中共党员，A县公安局治安大队副大队长。宋某为A县某私营 企业主。赵某、宋某两人通过业务关系认识。2018年9月，赵某向宋某 提出借款200万元，宋某本不愿借，但考虑到自己企业经营受赵某监管， 担心如不借赵某会找其麻烦，遂同意借款，并未敢向其主张利息。赵某 因赌博等不良行为，在将其积蓄收入花光后，又先后向亲戚、朋友及小 贷公司等借款，至向宋某借款时已对外欠债数百万元。赵某从宋某处获 得200万元借款后，又将其全部用于赌博等。赵某向宋某出具借条，约 定借款期限6个月，未约定借款利息。借款期满后宋某向赵某多次催还 借款未果，直至2021年10月案发，赵某仍未归还。在此期间，宋某尚 未请托赵某为其谋取利益。【分歧意见】本案中，对于赵某的行为应如何定性，有三种不同意见。第一种意见认为：赵某、宋某均承认200万元是借款，赵某声称其 是要归还的，宋某也多次实施了催要行为，赵某与宋某之间是民事借贷 关系，不构成犯罪。但赵某利用职权向管理服务对象借款，可能影响其 公正执行公务，根据中国共产党纪律处分条例第九十条规定，应认 定为违纪。第二种意见认为：赵某、宋某没有约定借款利息，根据民法典第六 百八十条第二款规定，借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。 赵某利用职务便利向宋某索取免息借款，获取财产性利益，本质上是让 他人免除债务的行为，应当认定为受贿，受贿数额为应付利息。第三种意见认为：赵某在借款时明知自己不可能归还，仍利用职务 便利向宋某“借款”，并实际不能归还，主观上具有受贿故意，客观上实 施了索贿行为，应认定为受贿，受贿数额为200万元。【评析意见】笔者同意第三种意见，现分析如下：一、明知不能还而向管理服务对象“借款”，应认定具有受贿故意国家工作人员明知没有偿还能力，借款后不可能偿还，而向管理服 务对象“借款”，并实际不能还的，应当认定为是基于非法占有的目的, 其实质是以“借”为名的索要，主观上具有受贿故意。本案中，赵某供 述其借款到期后没有归还宋某200万元借款，是因为暂时没有偿还能力， 等以后有了钱会还的。这里我们不能仅听赵某自己说是否要归还，关键 要看赵某的偿还能力。经查，赵某向宋某借款时已对外欠债数百万元（至 今亦未归还），而借款实际用于赌博至血本无归，借款期满经多次催要不 能偿还，其供认暂时没有偿还能力，而在借款期满至案发长达两年半的 时间内仍未归还，并且一直不能提供有偿还能力的有力证据及给出能够 还款的时间。综上，可以认定赵某实际无偿还能力。知道没有偿还能力 不能偿还而向宋某借款，并实际未归还，可以认定赵某是基于非法占有 的目的，具有受贿故意。有同志提出，赵某将借款用于赌博的目的可能 是为了获利后还款，因此，不能认定其具有受贿故意。笔者认为，即使 赵某将借款用于赌博以图获利，他也应当知道赌博虽有可能获利，但也 有极大可能会血本无归，其明知可能会血本无归而不能还款，为追求侥 幸获利放任并致使不能还款的结果发生，主观上应当认定为具有受贿的 间接故意。二、索贿而未为他人谋利不影响受贿罪的认定索贿是指利用职务上的便利索取他人财物的行为。索贿不要求达到 被胁迫、勒索的程度，但能反映出对方是出于压力、无奈、不情愿交付 的财物。本案中，赵某向宋某提出“借款” 200万元，宋某本不想借，但 考虑到赵某是治安大队副大队长，如不借担心赵某会在经营中找自己麻 烦，只好向赵某交付了钱款，并未敢向其主张利息。可见宋某是出于压 力、无奈、不情愿交付的钱款，赵某是利用职务便利索取了宋某的财物。 根据相关规定，索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构 成受贿罪。故本案中，赵某虽未利用职务便利为宋某谋取利益，但仍可 构成受贿罪。此时，赵某实际是利用其职务、职权对宋某的制约关系实 施了索要行为，尽管双方都没有提出谋利的要求，但此时权力制约关系 蕴含着财物的对价是职务上的作为或不作为。三、缺乏行贿故意的受贿认定一般受贿案件中，行贿故意与受贿故意具有对合性，但特殊情况下 也会出现只有受贿故意而缺乏行贿故意的情况。如索贿中，被索贿人不 具有行贿意愿，在没有获得不正当利益的情况下不构成行贿，但不影响 受贿罪的认定。本案中，赵某主观上具有受贿故意，客观上实施了利用 职务便利向宋某索要“借款”的行为，具备了受贿的犯罪构成要件。宋 某虽不具有行贿意愿，但在借款逾期长达两年半的时间内，经多次催要 未果后，应当能够认识到赵某实际不具有归还的意愿。对赵某的索贿行 为，应认定受贿既遂，而宋某不构成行贿罪。但如宋某确实没有意识到 赵某实际不打算归还，或者已向法院提起诉讼追偿欠款，则不能认定二 人对赵某索贿具有共同认知或合意，对赵某应认定为受贿未遂。需要说明的是，本案根据赵某供述认定的是其无偿还能力不还的情 况，如赵某承认其有偿还能力，并能提供相关证据，则应认定为有偿还 能力不还，具体可分为两种情形：一是基于非法占有而未还，这是以借 为名受贿的典型形式；二是基于非法占用而未还，其目的是为了长时间 无偿占有使用该资金，旨在获取免息借款，本质上是让他人免除债务的 行为，可将相关期限内的应付利息认定为受贿数额。