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第一编 民法总论第一章 民法概述一、民法的含义（P3）1、概念（通说）：民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。2、民法与民法学的区别和联系：民法是民事法律规范的总称，而民法学是研究民法理论和实践的一门社会学科；两者相互促进，民法学的深入研究会推进民法改革发展，而民事立法的进行，也为民法学研究提供素材。,二、民法的调整对象指民法所调整的各种社会关系（P5）根据民法通则和合同法，我们将民法的调整对象概括为：平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系。而自然人、法人、其他组织则通常称为民事主体。（一）平等主体之间的财产关系 1、财产关系：指当事人之间以财产为内容所发生的社会关系具经济价值、不属于自然人的人格、人力所能支配；2、平等主体间的财产关系（1）主体地位平等不存在依赖、从属、领导等关系；比如，各级国家机关进行政府采购时订立的政府采购合同，适用合同法规定，是民事主体；而国家机关作为行政管理部门，对土地进行征用等行为，就不是平等的民事主体行为，不受民法规范的调整。（2）意思表示自由即意思自治，指不存在任何主体将自己意志强加给对方的情形；（3）内容大多具有等价有偿特点基于财产利益和意志自治；（4）可以分为财产归属关系（由谁所有）和财产流转关系（因财产交换等形成的关系）,（二）平等主体之间的人身关系 1、人身关系：指与人身不可分离、以人身为内容，不直接体现财产利益的社会关系 2、平等主体的人身关系（1）主体地位平等这是民法的基本要求（2）内容的非财产性不直接体现财产利益，如姓名权、肖像权；（3）与民事主体不可分离基于人身权利的特有属性，人身关系亦具有专属性，不可任意转让、放弃或被剥夺的特点。,三、民法的性质（一）民法是市民社会的法；（二）民法是私法相对与公法而言，在私法领域奉行私法自治，民事主体有权在法定的范围内根据自己的意志从事民事活动，即“法不明文禁止即为允许”；（三）民法是权利法因为民法最基本的职能在于保护和确认民事权利，对抗公法对权利的干涉和不法行为对权利的侵害；（四）民法是实体法相对于程序法而言，民法具体规定了民事领域的权利和义务，而程序法则是规定按照一定顺序、方法和步骤作出法律决定的过程，不直接规定具体的民事权利和义务。（五）民法是国内法由我国立法机关制定。,第二章 民法的基本原则一、民法基本原则的含义：指贯穿于整个民事法律制度和民事规范始终的根本原则，指导民事立法、司法、守法和进行民事活动的具有普遍指导意义的基本行为准则。特点：根本性、统率性、抽象性不具体规定某一项具体制度或规范，而是对本质和规律运用抽象方式加以反映；非规范性、强行性。,二、民法基本原则的功能：解释、指导、补充法律的功能三、民法基本原则的内容,（一）平等原则民事主体在法律地位上是平等的，其合法权益受法律平等保护，任何一方当事人都不得把自己的意志强加给对方首要原则 要求：资格、地位平等，且合法权益平等受法律保护（二）意思自治原则又称私法自治，指民事主体依法享有法定范围内广泛行为自由，依据自己意志变动民事法律关系最高指导原则和其他制度构建的基础 具体含义：教材P35（三）公平原则指民事主体从事民事活动和司法机关在裁判民事纠纷时应本着社会公认的公平观念进行法律适用和司法原则 要求：当事人在民事活动中应当按照社会公平与正义的观念指导自己的行为，平衡当事人各方的利益，解决当事人之间的纠纷,（四）诚实信用原则民事主体从事民事活动应讲诚信、守信用，正当行使权利和履行义务现代民法的“帝王原则”，具有强大功能：确立行为规则功能；填补法律和合同漏洞功能；衡平功能；解释功能（如合同缺乏规定或规定不明时，法官可依据诚实信用原则来解释合同）（五）公序良俗原则指民事主体的行为不得违背社会的公共秩序和善良风俗，不得违反国家和社会的一般道德。（六）禁止权利滥用原则指民事主体在民事活动中须正确行使民事权利，不得损害他人和社会公共利益。,第三章 民事法律关系 一、民事法律关系的概念、特征（一）民事法律关系的概念（P43）：指基于民事法律事实，由民事法律规范调整而在平等民事主体之间形成的民事权利和民事义务关系。1、是民事法律规范的调整所形成的社会关系；2、基于民事法律事实而形成的社会关系；3、以民事权利为核心内容的社会关系；4、由国家强制力保证实施的社会关系。（二）特征：平等性、自治性（意思自治方面）、补偿性（即发生民事责任后，多以补偿被损害方所遭受的损失方式来承担责任）,二、民事法律关系的构成即民事法律关系的要素，其由主体、客体、内容三个方面构成。,（一）民事法律关系的主体指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。特点：地位平等、意思自主、范围广泛、权利义务一致。主要包括：自然人、法人、其他社会组织，如个体工商户、农村承包经营户、合伙、国家及外国人和外国组织等。（二）民事法律客体指民事法律关系的主体的民事权利和民事义务所指向的对象，具有客观性（不以主体意志为转移）、需求性（是能满足人们的物质利益、精神需要的）、法律性（须得到国家法律承认和保护的客体）（三）民事法律关系的内容民事法律关系主体所享有的民事权利和必须履行的民事义务,三、民事权利、民事义务与民事责任（一）民事权利 1、民事权利的概念：权利主体对自己或者要求他人实施还是不实施一定权利的自由选择权。2、民事权利的分类,（1）依权利内容划分：财产权和人身权 财产权：指以财产利益为内容，直接体现财产利益的民事权利，可以以金钱衡量价值，可以转让；人身权：指不直接具有财产内容并与其主体不可分离的民事权利，其不能以金钱进行衡量价值，且人身权包括的人格权和身份权，不得抛弃和转让。（2）依权利效力作用划分：支配权、请求权、形成权、抗辩权 支配权：指权利人对权利客体可以直接进行排他性支配并享受其利益；请求权：指权利人对权利客体不能直接进行支配，而是有权请求他人为或不为一定行为，如债权。形成权：指权利人仅凭自己单方意思表示就足以使法律关系变动，即发生、变更或消灭的权利。抗辩权：指能够阻止请求权效力的权利。,（3）依其效力所及范围分：绝对权与相对权 绝对权：又称对世权，权利效力及于一切人，义务人是权利人以外的一切人，不需借助义务人行为实现权利；相对权：又称对人权，权利效力及于特定人，义务人是权利人相对应的特定人，需要借助义务人实现权利。（4）依两项互相关联的民事权利之间关系和地位分：主权利和从权利 主权利：两项互相关联的民事权利中不依赖其他权利而能够独存在的权利；从权利：指受其他权利制约的权利。区分两者的意义：法律规定主权利有效，从权利有效；主权利消灭，从权利也随之消灭；一般主权利转让，从权利也随之转让；例外规定是：如保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，如保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或禁止债权转让的，保证债权转让，保证人不再承担担保责任。,（5）依民事权利能否与权利人分离分：专属权与非专属权 专属权：专属特定民事主体的权利，不能转让，不能继承，如人身权；非专属权：则相反，如物权、债权等财产权。（6）依权利是否能现实取得并有现实利益分：既得权与期待权 既得权：指权利已经现实取得并能享受其带来的利益，如购买现房；期待权：指权利因事实没有发生或法律要件未充分具备而尚未取得，如购买预售房。,3、民事权利的保护(P52)当民事权利受侵害时，用民事权利保护方法，确保其不受侵犯或使受到侵犯权利得到恢复的措施,（二）民事义务1、概念：指义务主体为实现权利方的权利和利益，在权利的限定范围内必须为或不为一定行为的限制或约束。2、类型：,基本义务：指基于合同的约定而应由合同债务人负担的义务；附随义务：指基于诚信原则产生，可能发生在合同成立前或成立后的义务，如照顾、通知、协助等。,（三）民事责任 1、概念：指民事主体违反约定或法定义务而依法应承担的民事法律后果。2、特征:（1）以民事主体违反民事义务，侵害他人的民事权益为前提；（2）既是对国家的一种责任，也是对当事人的一种补偿责任；（3）具强制性和一定程度的任意性；（4）具有财产性：以财产为主，非财产为辅；（5）具有补偿性：一方补偿另一方的损害为主要目的。,3、分类：,（1）依责任发生原因分：合同责任、侵权责任和其他责任 合同责任：因违反合同约定义务、附随义务、合同法规定义务而产生的责任；侵权责任：指因侵犯他人财产权益与人身权益而产生的责任 其他责任：合同责任、侵权责任之外的其他民事责任。（2）依是否有财产内容分：财产责任、非财产责任 财产责任：指民事违法行为人承担财产上的不利后果，使受害人得到财产上补偿的民事责任；非财产责任：指为防止或消除损害后果，使受损害的非财产权利得到恢复的民事责任。（3）依承担责任的形态分：无限责任、有限责任 无限责任：指责任人以自己全部财产承担民事责任；有限责任：指债务人以一定范围内或一定数额的财产承担民事责任。,（4）依责任人数分：单独责任、共同责任 单独责任：由一个民事主体独立承担民事责任；共同责任：由两个以上的人共同实施违法行为且均有过错，从而共同对损害发生承担民事责任。可进一步划分为按份责任(指多数当事人依法律规定或合同约定，各自依照一定份额承担民事责任)、连带责任（任一连带责任人都负有清偿全部债务的义务）、补充责任（5）依责任构成要件分：过错责任、无过错责任、公平责任 过错责任：指行为人违反民事义务致他人损害时，应以过错作为责任的要件和确定承担范围的依据的责任一般侵权责任 无过错责任：指行为人只要给他人造成损失，不问其主观上是否有过错而都应承担民事责任合同法上的违约责任、侵权法上的特别侵权责任 公平责任：指在当事人对造成损害都无过错，不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任，但如不赔偿受害人遭受损失又显失公平的情况下，由法院依当事人财产状况及其他实际情况，责令加害人对受害人财产损失给予适当补偿的一种责任形式。,第四章 民事主体一、自然人基于出生而取得民事主体资格的人,（一）自然人的民事权利能力自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格，具有平等（民法基本原则中平等原则的题中之义）和不可转让原则（自然人民事权利能力只因死亡而消灭，不得转让或抛弃，即使自愿，法律也不承认）1、自然人民事权利能力的开始和终止（1）开始始于出生出生时间的确定：户籍证明医院出生证明其他证明例外：关于胎儿权利保护继承法28条民事权利能力是自然人享有民事权利的前提条件，对于尚存母体的胎儿，因其尚未出生而不具有民事权利能力，不是民事主体，不能享有民事权利，但继承法为了保护胎儿利益，在第28条规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额；胎儿为活体，则应留的遗产属于胎儿，由其母亲监护保管;胎儿为死体，则原预留遗产份额失去意义，应依法定继承制度处理胎儿出生时为活体，但随即死去，则该原预留的遗产份额已经转化为婴儿之财产，依法定继承制度被继承人为婴儿，继承人为其母亲。,（2）终止终于死亡，包括生理死亡和宣告死亡 生理死亡心脏和呼吸均停止为自然人生理死亡；死亡时间以死亡证上记载的死亡时间为准；依继承法意见2条，如不能确定死亡向后的，推定没有继承人的人先死亡，死亡人各自有继承人的，如几个死亡辈份不同，推定长辈先死；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡。例外：死者人格利益保护问题：司法解释确认自然人死亡后，其身体、姓名等人格利益仍受到法律保护（精神损害赔偿解释第3条）宣告死亡通过法定程序确定失踪人死亡，宣告死亡的时间以人民法院宣告死亡的日期为准只引起自然人民事权利能力的相对终止。,（二）自然人的民事行为能力自然人能够以自己行为独立参加民事法律关系，行使民事权利和承担民事义务的资格成熟的心智+能认识自己行为的意义+能承担自己行为的后果 1、自然人民事行为能力的划分按年龄不同和理智是否健全分：（1）完全民事行为能力人能通过自己独立行为参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的人。条件：年满18周岁的成年非精神病人或年满十六周岁以自己劳动收入为主要生活来源的劳动者 注意：智力上要求智力健全，没有精神障碍。,（2）限制民事行为能力人只能实施法律限定的民事行为的人 年满10周岁而未满18（16）周岁的自然人；不能完全辨认自己行为的精神病成年人。其行为效力为有效有：纯获利益的行为、与其年龄或智力相适应的行为相适应，主要通过其智力或精神状况是否能理解其行为，且能预见行为的后果。（3）无民事行为能力人不能以自己行为取得民事权利和承担民事义务的人。不满10周岁的未成年人；完全不能辨认自己行为后果的精神病成年人。其行为效力为有效有：纯获利益的行为、处分小额零用钱。,（三）监护指为无民事行为能力人和限制行为能力人的人身、财产及其他权益进行监督和保护的制度。1、监护人的设立（1）法定监护：即监护人的范围和顺序由法律直接规定。可以由一人或多人担任。（2）指定监护：当法定监护资格的人之间对担任监护人有争议，由监护权力机关（未成年人的父、母所在单位或精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会）在有法定监护资格的人中指定出监护人（3）委托监护：由合同设立的监护人，为意定监护，但必须是当事人意思自治的结果。,2、监护人的职责（P73）3、监护的终止（1）被监护人获得完全民事行为能力；（2）监护人或被监护人一方死亡；由于主体的缺失导致监护当然终止。（3）监护人丧失民事行为能力；监护人应是完全民事行为能力人。（4）监护人辞去监护；（5）监护人被撤销监护人资格。,（四）住所 1、自然人的住所，指自然人生活和进行民事活动的主要基地和中心场所。2、居所，是自然人经常居住的场所，即公民离开住所地连续居住1年以上的地方，但住医院治病的除外。3、根据民法通则15条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所。4、自然人由户籍所在地迁出后迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。,（五）宣告失踪和宣告死亡 1、宣告失踪公民离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经人民法院宣告为失踪人的法律制度。（1）条件：有失踪事实存在，即公民离开最后住所后杳无音讯；上述事实持续满2年：一般下落不明的，以音讯消失的次日为第一天；若因意外事故下落不明的，以“事故发生之日”的次日为第一天；战争期间下落不明的，以“战争结束之日”的次日为第一天。须有利害关系人向住所地或经常居住地基层法院申请 经法院依法定程序宣告受理+公告3个月+届满仍未出现=宣告失踪（2）宣告失踪的后果确定财产代管人，由其对失踪人财产依据法律规定和利于失踪人财产权益的原则进行管理（3）宣告失踪的撤销：被宣告失踪人重新出现或确知其下落，经本人或利害关系人申请，法院应当撤销对其失踪宣告。,2、宣告死亡自然人离开自己住所，下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由法院宣告其死亡的制度，旨在结束被宣告死亡人财产关系和人身关系的不确定状态。（1）条件：下落不明满4年的；因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的；战争期间下落不明的，从战争结束之日起满4年（2）程序：利害关系人的申请；受理；公告：公告期为1年，但因意外事故下落不明，经有关机关证明自然人不可能生存的，公告期为3个月。（3）宣告死亡日期的确定：判决宣告之日为其死亡之日。如被宣告死亡和生理死亡时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果应当有效，其生理死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以实施的民事法律行为为准。,（4）宣告死亡的后果：被宣告死亡人丧失民事主体资格；婚姻关系自然解除；个人合法财产变为遗产开始发生继承。（5）死亡宣告被撤销的效力：婚姻：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被法院撤销后，如果配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。收养：被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。继承：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得其财产的公民或组织，应当返还原物，如原物不在的，给予适当补偿；原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。赔偿损失：利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。,3、宣告失踪和宣告死亡的区别（1）设立目的不同；（2）下落不明期限不同；（3）公告期不同；（4）法律后果不同。,二、法人指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。,（一）法人的概述 1、概念：指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。2、特征：（1）法人是社会组织；（2）法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织；（3）法人是依法独立享有权利和承担民事义务的组织。3、成立条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或经费；（3）有自己的名称、组织和场所；（4）能够独立承担民事责任。,（二）法人的分类：根据法人设立的基础不同，法人可分为社团法人和财团法人；社团法人指以人作为基础而成立的法人，如企业法人、事业单位法人、社会团体法人等；财团法人指以财产作为基础而成立的法人，如基金会。根据法人设立目的不同，分公益法人和营利法人，即看其是否以营利为目的；民法通则将法人分为企业法人、机关法人、事业法人、社会团体法人四类。1、企业法人：即以营利为目的，独立从事商品生产经营的法人；2、机关法人：即从事国家管理活动的、有独立财政预算经费的各类各级国家机关；3、事业单位法人：具有法人资格的事业组织，传统上被界定为财政由国家划拨、不以营利为目的的组织,如学校等 4、社会团体法人：是一定的自然人或法人组成的，为实现会员共同意愿，按照章程开展活动的非营利性的具有法人资格的社会组织。,（三）法人的民事权利能力与民事行为能力 1、民事权利能力（1）起始时间：从法人成立时产生，到法人终止时消灭；（2）范围：性质上限制：不得享有专属于自然人的权利；目的上的限制：法人民事权利能力受法人目的的限制；法律法规的限制。2、民事行为能力：（1）起始时间与其民事权利能力的起始时间相同；（2）范围与其民事权利能力的范围相同；（3）实现方式：法人的民事行为能力以团体意思为前提，一般通过法人代表来实现。3、法人的民事责任能力法人对自己民事行为承担民事责任的能力和资格。,注意：通说认为，法人的法定代表人和其他工作人员在执行职务时所为行为，不管是合法还是违法，都视为法人行为，其法律后果均由法人承担，但法人的代表人或其他工作人员出于个人意志和以个人身份从事的经营活动，属于个人行为，由个人承担民事责任。同时，如虽以法人名义从事一些违反法人利益的非法经营活动，也不由法人承担民事责任。,4、法人机关依法律、法规和章程的规定，能够对外代表法人从事民事活动的个人或集体。由权力机关，即决策机关法人意思的形成机关、执行机关、监督机关三部分构成。其中，权力和执行机关是必备机关，监督机关则是任意机关，每个法人不一定都设立监督机关。（1）法人的分支机构：指根据法人的意志所设立的从事法人的部分经营业务的机构，是法人的一个组成部分。公司法13条1款规定：公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。也就是说公司可以根据业务需要，符合法律规定要求在核准的营业范围内，可以设立分支机构，并以自己名义对外从事活动，但由于其本身不具有法人资格，属于非法人组织，其权利义务及责任应由设立它的法人全部享有和承担。（2）法定代表人及其责任法定代表人是依照法律或法人章程规定，代表法人行使职权的负责人。其执行职务时的行为所产生的一切法律后果，均由法人承担，且应代表法人在法院起诉和应诉。法律规定需要追究企业法人和法定代表人的情形（P93）,5、法人的变更、终止与清算（1）法人的变更法人在存续期间内，法人组织上的分立、合并及在活动宗旨、业务范围上、责任形式及其他重要事项的变化。程序：变更决定（已经生效）+登记（登记只是对抗要件，非生效要件）=法人变更对抗第三人 法人的合并两个以上法人合并成一个法人。新设合并：即两个以上的法人合并为一个新法人，原法人资格随即消灭，新法人资格确立：A、BC 吸收合并：又成兼并合并，即一个或多个法人归并到一个现存的法人中，被合并的法人的主体资格消灭，存续法人的主体资格仍然存在：A、BA;法人的分立一个法人分成两个以上法人。创设式分立，也叫新设分立，即一法人分成两个以上的法人，新法人资格确立，原法人资格消灭：AB、C 存续式分立，又叫派生分立，即当一个法人分出一个或几个法人后，新法人资格确立，原法人资格继续存在：AA、B;,（2）法人的终止即法人的消灭，指法人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止。章程规定的终止事由出现的；股东（大）会决议解散的；因分立、合并需要解散的；依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的；宣告破产的；被法院强制解散的；3、法人的清算指清理终止的法人财产，了结其作为当事人的法律关系，从而使法人归于消灭的必经程序。其中，负责进行清算的组织和个人，我们称为清算组织，它的职责主要有（教材P96）清算组织完成上述清算职责后，我们称为清算终结，终结后由清算组织向登记机关办理注销登记并公告，完成后法人即归于消灭。,三、其他组织（一）合伙组织 1、概念：指两个以上自然人或法人为了共同的经济目的，按照协议，共同出资、经营，共负盈亏和风险，对外承担无限连带责任的联合体，为合伙。2、特征：两个以上公民或法人组成的联合体；以合伙协议为基础：原则上要求订立书面合伙合同协议，但如没有书面合同协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，法院可以认定为合伙关系；由合伙人共同投资而成立，投资的种类可以是资金和实物，也可以是技术或劳务等；合伙的财产属于合伙人共有，合伙组织不独立享有所有权，合伙人对合伙债务承担连带清偿责任即合伙人以自己的全部财产对外承担清偿责任；原则上由合伙人共同经营管理。但是，自然人按协议提供资金或实物，并约定参与盈余分配，不参与经营、劳动的视为合伙人。有合伙企业名称、场所等从事合伙事业的必要条件。,3、合伙财产经营与合伙债务的承担（1）合伙的财产：合伙的财产构成合伙能力的物质基础，其包括设立时合伙人缴付的出资及合伙存续期间累积的财产，这些财产均由合伙人按各自份额共有。在合伙企业清算前，一般不得请求分割。如在合伙存续期间，合伙人向第三人转让自己在合伙中的份额，须经全体合伙人同意，且其他合伙人在同等条件下享有优先购买权。而购得份额的第三人须经全体合伙人同意才能成为新的合伙人。同时，法律规定，非经其他合伙人一致同意，任何合伙人不得将其合伙财产份额出质，未经同意出质的，出质无效或对该合伙人做退伙处理。,（2）合伙的经营：合伙人可以根据经营需要，推举负责人，负责执行合伙经营决策所产生的经营亏损、意外损失和所欠债务等民事义务和责任，均由全体合伙人承担。但是，如果能证明这些义务和责任是由合伙负责人超越合伙的经营决策所引起的，则可由其他合伙人事后向合伙负责人追偿。（3）合伙的债务承担：合伙的到期债务先以合伙财产清偿，不足部分，由合伙人的个人全部财产清偿。合伙人对外清偿债务后，可以向其他合伙人按协议规定债务承担的超出分担份额进行追偿，如协议未约定，由各合伙人平均承担。,4、入伙和退伙（1）入伙：即在合伙成立后，第三人加入合伙并取得合伙人资格的行为。具体规定如下：在合伙经营过程中增加合伙人，书面有约定的，从约定；书面未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。（2）退伙：即合伙人脱离合伙关系，包括声明退伙、法定退伙和开除退伙三种情形（教材P108）具体规定如下：书面协议有约定的，从约定；未约定的，原则上应准予退伙，但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应考虑原因、理由、过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任；同时，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担债务的，退伙人对原合伙的债务应承担清偿责任，如以分担的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任；,5、合伙的终止合伙的法律人格的消灭（1）解散：自愿或因法律规定（教材P109）（2）破产合伙企业财产和合伙人个人财产不能偿付合伙的到期债务而由法院通过破产程序消灭合伙的法律人格。,第五章 民事法律行为（教材第七章P111）自然事件：海啸 事件是否与人 的意志有关 社会事件：罢工法律事实 是否与 民事法律行为 当事人 准民事法律行为 意志有关 表意行为 无效民事行为 行为是否是当事（民事行为)可变更、可撤销民事行为 人意欲追求 效力未定民事行为 非表意行为（事实行为：无因管理、拾得、发现等）,（二）民事法律行为的概念和特征：1、概念：指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为；2、特征：民事法律行为以发生一定民事法律后果为目的；民事法律行为以意思表示为要素；民事法律行为是能发生当事人预期法律后果的合法行为。,（二）民事法律的类型,1、按照意思表示的参与方划分：单方行为、双方行为、共同行为,2、按照两个法律行为之间的关系划分：有因行为、无因行为（1）有因行为：指与原因不可分离的行为；（2）无因行为：指行为与原因可分离，不以原因为要素的行为，即原因不影响行为的效力，如赠与（3）区分意义：有因行为如原因不存在，则行为无效；无因行为如原因不存在或原因有瑕疵时，行为本身有效，仅发生不当得利问题。,（三）意思表示 1、概念：意思表示是行为能力适格者将意欲实现特定私法效果意思予以表达的行为 是主观意思见之于客观表达，主客观的统一；所表达的主观意思不是一般的意思，而是当事人想要发生一定私法效果的意思；由于民法以意思自治为其核心的原则，所以意思表示必须具有意思能力（即行为适格）者实施；所表示之意思必须是表意人自由形成的意思。,2、分类：,（四）民事法律行为的成立 1、一般要件：当事人；意思表示；标的 2、特别要件：指特别一些民事行为成立所需要的特有条件，如实践性民事行为，其成立须有标的物的实际交付。3、民事法律行为成立的效力：即意思表示的成立效力，民事法律行为成立，表意人必须受意思表示的约束，不得擅自变更和撤回。（五）民事法律行为的生效：指已经成立的民事法律行为因符合一定条件而取得法律所认可的效力。1、法定条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益；行为的形式要符合法律规定。注意：成立和生效之间的关系：民事法律行为成立，不一定生效；民事法律行为生效，其行为一定成立。,（六）民事法律行为的效力体系 1、有效的民事法律行为相应民事行为能力；意思表示真实；标的合法。2、无效的民事法律行为已经成立，但欠缺民事法律行为的有效要件，而自始、当然、绝对不发生法律效力的民事行为。（1）类型包括 意思表示不真实并损害了国家利益；违反法律或社会公共利益恶意串通损害国家、集体、第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律或行政法规的强制性规定（2）法律后果特殊无效民事行为：间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定为无效；行为人在神智不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效；凡依法或依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应认定为无效（如结婚登记）；无效的民事行为自始无效；民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。,3、可变更、可撤销的民事法律行为民事法律行为虽已成立，但因欠缺生效要件，可以因当事人撤销权的行使而自始无效的民事法律行为。（1）特征：在民事法律行为被撤销前，发生对无撤销权的当事人的效力，且在未撤销前这一效力继续保持；效力是否归于消灭，取决于撤销权人的意思；撤销权人如行使撤销权则该法律行为归于消灭，如承认抛弃或不行使撤销权，则可撤销的法律行为转化为有效的法律行为。（2）类型：欺诈；胁迫；乘人之危；重大误解（双方均可）；显失公平（双方均可）。,4、效力待定的民事法律行为民事法律行为虽已成立，但是 否生效尚不确定，只有经过特定当事人的行为，才能确定生效或不生效的民事法律行为。（1）类型：1行为能力欠缺；2处分权欠缺；3代理权欠缺；4债权人同意的欠缺（2）效力确定的途径：追认：明示，向有权相对人作出，则效力待定民事行为转化为有效民事法律行为；如权利人放弃追认权或在交易相对人确定的催告期内不作追认的明确表示的，效力待定的民事行为自始不生效力。相对人的催告权：善意相对人有权于知道民事行为效力待定的缘由后，可以行使催告权，权利人须在一个月内作出追认表示，否则视为拒绝追认，效力待定民事行为归于无效；同时，相对人也可以行使撤销权，但须以明示方式、在权利人追认前善意行使。,5、附条件、附期限的民事法律行为法律有规定或当事人约定的情况下，以一定条件或一定期限作为法律行为生效的民事法律行为（1）附条件的法律行为把法律行为效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的法律行为。将来的事实+不确定的事实+合法+条件必须可能种类：延缓条件效力的开始取决于其成就的事实；解除条件法律行为在成立、生效后，因其成就而丧失法律效力的事实。（2）附期限的法律行为以一定期限的到来作为效力开始或终止原因的法律行为。期限确定到来 种类：延缓期限始期，法律行为效力的发生以特定期限的到来为条件 解除期限业已生效的法律行为于特定期限到来时，效力终止,第六章 代理一、概念：代理是代理人在代理权限内，以被代理人名义进行有法律意义的活动，直接对被代理人发生效力的法律制度。,所谓直接代理，是指代理人于代理权限内，在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。所谓间接代理，是指代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接由被代理人所承受的代理制度。中华人民共和国合同法第402条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”,二、特征：1、代理人在代理权限内实施代理行为；2、代理人以被代理人名义实施代理行为；3、代理人以自己的意志与第三人发生有法律意义的行为；4、代理行为的效果直接归属于被代理人。注意：1、与“传达”的区别：传达人为传达行为，无须自己意思表示，故不要求行为能力，能为传达意思的即可，且传达错误的，传达人一般不承担责任，而由本人承担；2、与“代表”区别：代表人的行为即为本人行为，与本人是一个民事主体，而代理与本人是两个独立民事主体，其行为非本人行为但效力归属于本人。,三、代理权的行使,四、代理的种类,（一）以代理权产生的原因划分：委托代理与法定代理 1、委托代理：基于被代理人的委托授权而发生的代理，属于意定代理；委托代理表格图：,共同代理是与单独代理相对应的一个概念，所谓共同代理是指代理人为二人或二人以上，代理权由二人或二人以上共同行使在共同代理的情况下，代理事务应由全体代理人共同作出决定。共同代理主要有以下这些特征：（1）代理人为二人或二人以上，即数人同时接受被代理人的委托而成为代理人，或依法律规定而使数人同时成为被代理人的,复代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理，故称复代理。（又称再代理）,（二）以是否以本人名义划分：直接代理和间接代理 直接代理直接以被代理人名义从事委托事务。间接代理指受托人以自己的名义处理委任事务，其效果间接或直接归属于委托人的代理。（最大特点就是代理人以自己的名义从事活动）,（三）以代理权的来源或由谁选任代理人划分：本代理与复代理 复代理复代理又称再代理，指代理人在必要的情形下，将部分或全部代理事项转托他人而由他人即再代理人（又称复代理人）所为的行为。与此相对的，由代理人亲自进行的代理，则为本代理。1、成立情形：被代理人事前的授权或同意；被代理人事后的追认；紧急情况下为被代理人利益；2、效力关系：次代理人也是被代理人的代理人而不是代理人的代理人，次代理人有听从被代理人和听从代理人指示的义务。3、转委托产生的责任承担：（1）转委托合法：次代理人过错给被代理人造成损失，原则上由次代理人自己负责；例外：代理人对被代理人承担对于次代理人的指示责任和选任责任，即代理人对次代理人错误指示，或在选任次代理人上存在瑕疵；代理人和次代理人都没有过错的，损失由被代理人承担。（2）转委托非法：即不符合复代理成立的条件的，代理人对次代理人的行为负责到底。,（四）按代理人是一人还是数人划分：单独代理、共同代理 共同代理形成共同关系，除另有约定外，各代理人对于被代理人承担连带责任。但依据民通意见79条：共同代理人应共同行使代理权，如其中一人或数人未与其他代理人协商，其实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的代理人承担民事责任。（五）无权代理和表见代理的相关法律规定 无权代理指行为人没有代理权而以他人名义所实施的代理。委托代理以本人授予代理权为要件，无权代理与有权代理的区别就是欠缺代理权。,无权代理又可分为狭义的无权代理和表见代理。,（六）代理关系的终止,第七章 诉讼时效与期限,一、概念 1、时效：指一定的事实状态持续存在一定时间后导致一定法律后果的法律制度。时效是一种法定的期限，依其适用的权利和法律效果不同，分为取得时效和消灭时效。取得时效我国未规定，消灭时效即诉讼时效，指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其民事权利的请求权，就丧失该请求权的法律制度。2、诉讼时效的特征：（1）不受当事人意志的控制导致权利的消灭，属于法律事实的事件；（2）具有强制性，诉讼时效期间由法律强行规定，当事人不得以约定更改或预先抛弃；（3）诉讼时效的效果是期间与事实的结合；（4）仅适用于请求权。,二、诉讼时效的法律要件和法律效果 1、法律要件：（1）须有请求权存在；（2）有怠于行使权利的事实；（3）怠于行使权利状态持续存在达到法定期间。2、诉讼时效的效力：（1）胜诉权消灭，即债权不能通过法律强制实现；（2）实体权利不消灭，即诉讼时效届满，债权人对债务人自愿履行的债务仍享有受领保持力，债务人履行后不得请求返还；（3）权利人不丧失起诉权，即当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理，受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求；（4）法庭审理不得主动适用诉讼时效。,3、诉讼时效于除斥期间的区别：除斥期间：又称预定期间，指法律规定的某种权利于存续期间届满当然消灭的期间。,除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。权利人在此期间内不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭。例如继承法规定，受遗赠人在知道受遗赠的二个月内不作出接受遗赠的意思表示的，视为放弃受遗赠，这里的二个月就是除斥期间。,三、诉讼时效的计算（一）诉讼时效期间的种类,（二）诉讼时效期间的中止、中断和延长（教材P148）,四、期间,1、概念：指权利义务产生、变更、终止的时间。2、期间的确定：（1）规定日历上的某一具体时刻为期间，称为期日；（2）规定一定的时间段为期间；（3）规定某一必然发生事件之发生时刻为期间；（4）规定以当事人提出请求的时间为期间。,3、计算：（1）以小时为单位的期间计算法：以规定时为起点，经过规定的期间所达到的时为届满点；（2）以日、月、年为单位的期间的日历计算法：期间开始的当天不计入，从次日开始计算，期间最后一天是节假日的，以节假日的次日为期间的最后一天。期间的最后一日的截止时间是24点，有业务时间的，到停止业务活动的时间截止；（3）当事人约定非以月、年的第一天起算的，则一个月为30日，一年为365日；（4）按日、月、年计算期间的，当事人对起算时间有约定的按约定；（5）民法上所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”包括本数；所称“不满”、“以外”以后，不包括本数。,第二编 物 权第一章 物权通论一、物权的概念和本质（一）物权的概念和特征：物权是民事主体直接支配财产的权利，它既有人对物的内容，同时又有直接对抗一般人的效力。1、物权是支配权；2、物权是绝对权；3、物权是财产权；4、物权的客体是物有体物、特定物、独立物、