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劳务合同纠纷1.重庆荣廷建筑劳务有限公司诉重庆旗帜建筑装饰工程有限公司建筑工程劳务分包合同纠纷再审案 重庆市第四中级人民法院民事判决书 (2014)渝四中法民再终字第00013号抗诉机关：重庆市人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：重庆荣廷建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区六店小区12栋3单元6楼1号。法定代表人：高君廷，该公司总经理。委托代理人：刘晓萍，重庆壹地律师事务所律师。委托代理人：柯振强，重庆壹地律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：重庆旗帜建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区洋河花园1号12。法定代表人：何国志，该公司总经理。委托代理人：张宇，重庆百君律师事务所律师。申诉人重庆荣廷建筑劳务有限公司（以下简称荣廷公司）与被申诉人重庆旗帜建筑装饰工程有限公司（以下简称旗帜公司）建筑工程劳务分包合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2011年7月27日作出（2010）酉法民初字第02879号民事判决。荣廷公司不服，向本院提起上诉，本院于2011年12月6日作出（2011）渝四中法民终字第00926号民事判决，该判决已经生效。荣廷公司不服，向重庆市人民检察院提出申诉，2013年8月16日，重庆市人民检察院以渝检民抗203115号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院于2013年11月15日作出（2013）渝高法民再指字第00003号民事裁定，指令本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，申诉人荣廷公司的委托代理人刘晓萍、柯振强，旗帜公司的委托代理人张宇到庭参加诉讼。重庆市人民检察院代理检察员任志勇出庭履行职务。本案现已审理终结。2010年9月27日，一审原告旗帜公司以荣廷公司为被告，向酉阳土家族苗族自治县人民法院提起诉讼，请求人民法院判决：1.判令解除旗帜公司与荣廷公司于2009年12月15日签订的建筑工程劳务分包合同（后变更为请求确认合同解除有效）；2.判令荣廷公司赔偿损失196万元（从荣廷公司未能在合同约定的2010年6月15日前完成承包范围内的工程开始，按合同约定的每延误一天赔偿损失2万元，计算至同年9月26日止，计206万元，主张196万元）；3.本案诉讼费、司法鉴定费等由荣廷公司承担。主要事实及理由：2009年12月15日，与荣廷公司签订了建筑工程劳务分包合同，将位于重庆酉阳县板溪乡酉阳职业教育中心实训基地1-9号楼土建工程的劳务工作分包给荣廷公司。其中合同约定：1.荣廷公司于2010年6月15日前完成承包范围内的工程，否则，每延误一天赔偿旗帜公司损失2万元。2.荣廷公司出现下列情况，旗帜公司可单方解除合同：未到合同约定付款时间，要求旗帜公司支付劳务款未果而采取停工或聚众闹事相威胁的；因资金短缺或自身原因导致工程连续停工超过两天的；消极怠工或不按旗帜公司要求进行施工，致使工程无法正常进行超过5天的。合同签订后，旗帜公司按照合同约定履行义务，但荣廷公司因不按时支付工人工资，引起工人多次怠工、停工，造成工期严重延误，已构成根本性违约。且荣廷公司还教唆多名工人到酉阳县教委、劳动监察大队上访，给旗帜公司的商业信誉造成了恶劣影响。荣廷公司辩称：工程工期延误非荣廷公司所能控制，责任不应由荣廷公司承担。旗帜公司委托管理工程的重庆林建建筑工程有限公司与荣廷公司协商并达成了对工程工期进行变更的承诺协议书。荣廷公司按约完成了主体工程，但旗帜公司未履行承诺协议书约定义务，导致工人工资无法兑现和工程无法继续施工。荣廷公司并没有停工、消极怠工或聚众闹事。荣廷公司认为其依法享有合同解除权，并反诉要求：1.旗帜公司支付尚未支付的已完工程劳务款500.4442万元及资金利息（从应当支付工程劳务款之日起按中国人民银行同期贷款利率计付至款项付清之日止）；2.赔偿窝工损失包括人员工资、设备租赁费用等55.7610万元（从2010年9月30日起暂计一个月，实际窝工时间应计算至工程量或工程款确定之日）；3.判令旗帜公司承担诉讼费、鉴定费及其他相关费用。在审理过程中，因荣廷公司的反诉主张涉及工程造价鉴定，荣廷公司以其无力交纳鉴定费而申请撤回反诉。酉阳土家族苗族自治县人民法院一审查明：2009年12月15日，旗帜公司（甲方）与荣廷公司（乙方）签订建筑工程劳务分包合同，约定甲方将其从重庆林建建筑工程有限公司（以下简称林建公司）总包的位于重庆酉阳板溪乡原职业中学所在地“酉阳职业教育中心实训基地”1-9号楼土建工程的劳务工作除主要材料由旗帜公司提供外，其余全部以大包干的形式分包给荣廷公司，合同对工程概况、分包范围及具体内容、分包单价、合同总价、结算依据、进度款计算标准、劳务款支付办法、工程工期、合同解除条件等均进行了约定。合同签订后，荣廷公司组织工人进场施工，并委托汤槛铭、徐庆全权处理该项目一切事务工作。旗帜公司委托林建公司对该项目施工现场的安全生产、工程质量等进行管理。2010年7月18日，荣廷公司向旗帜公司出具要求拨付主体工程、基础工程进度款的申请，该申请其中载明“以上五项共计应付：316.5万元，扣除已支付186万元，本次应支付130.5万元。本公司郑重承诺：本公司收到此款后按约支付到工人手里，若出现劳务工人上访或闹事，皆由本公司承担一切后果及责任，并承诺不再向甲方收取未付部分工程款。”当日，荣廷公司按申请内容分别以进度款和借款方式向旗帜公司申领（借）115万元、15万元，合计130万元。2010年7月22日，旗帜公司委托东奥公司向荣廷公司支付了前述130万元。2010年8月20日，林建公司与荣廷公司为了保证酉阳职教中心板溪实训基地项目按合同约定内容保质保量完成，双方就1某-9某楼施工进度节点落实情况，结合合同执行及项目施工进展情况进行了协商，并达成承诺协议，于8月23日签订了承诺协议书，其中载明：“一、1某、2某、3某、5某、6某、8某、9某按现有的施工条件和计划，于2010年9月5日完成。否则按总金额20万元进行处罚。二、4某楼土建部分，于2010年9月10日全部完成。否则按总金额10万元进行处罚。三、7某楼从2010年8月21日起，含主体框架、砌体、内外抹灰地坪等所有内容在50天（即2010年10月10日）内完成。否则按总金额20万元进行处罚。四、按上述（一）（三）条为前提，我司在2010年8月23日左右暂支付你单位60万元，作为你单位的进度保障资金。之后按完成一栋，检查验收合格，支付至荣廷公司按合同约定总价的78%.本承诺协议书双方各执一份，以双方签字盖章后，与主合同一同生效，具备同等的法律效力。”同年8月23日，旗帜公司按承诺协议支付荣廷公司工程劳务款60万元。8月26日上午，荣廷公司的8名工人先后到酉阳县教委、酉阳县劳动保障监察大队称其在荣廷公司“酉阳县职教中心项目”上班，因被告拖欠工资，要求酉阳县教委、县劳动监察大队帮忙催讨工资，分别滞留约30分钟、2小时，经职教中心、教委相关领导劝说后方才离开。9月14日，荣廷公司向酉阳县教委发出关于重庆市“酉阳职业教育中心板溪实训基地”工程劳务工资款项拨付说明，其中载明“2010年8月20日在林建公司召开的会议中，林建公司明确指出我司完工一栋楼付一栋楼工程款，但至今林建公司未拨付工程款，包括基础款项，经我司多次衔接未落实款项。现完工栋号的民工现场等待多日，已多次向我司催要民工工资，现我司无法控制局面，如不及时解决工资款项将造成严重社会影响。”9月29日，重庆博腾建设投资有限公司书面向酉阳县委、县建委、县教委、县劳动人事局、板溪乡政府、板溪轻工业园管委会等汇报了荣廷公司以索要民工工资为借口唆使民工聚众闹事以达到索要不应受偿的工程款的目的且致使该标段工程全面停工的情况。9月30日，旗帜公司向荣廷公司发出关于终止劳务分包合同的函。在诉讼过程中，旗帜公司于2010年10月25日向一审法院提出申请，要求对荣廷公司施工的“酉阳职业教育中心实训基地”1-9号楼已完工程形象节点进行司法鉴定。同年10月29日，一审法院委托重庆市中平建设工程咨询有限公司进行鉴定。重庆市中平建设工程咨询有限公司经现场实地勘察后于11月7日作出了司法鉴定书，该鉴定书对1-9号楼已完工程形象节点进行了详细记录。从记录内容看，1某、2某、3某、5某、6某、8某、9某号楼工程和4某楼土建部分以及7某楼工程的主体框架、砌体、内外抹灰地等内容尚未全部完成。旗帜公司支付司法鉴定费5万元。另查明：2010年7月30日前旗帜公司向荣廷公司支付的工程进度款或工程劳务款情况为：2010年4月1日，支付劳务款20万元；同年4月8日支付劳务款10万元；5月11日支付进度款21万元；5月27日支付劳务款15万元；6月4日出借劳务款20万元；6月15日支付借款20万元；7月2日支付劳务款80万元；7月22日支付进度款115万元、支付借款15万元。上述合计支付316万元。酉阳土家族苗族自治县人民法院一审认为，本案争议焦点在于：1.双方所订立的承诺协议书对旗帜公司是否有约束力及协议中对工程期的约定应如何认定；2.荣廷公司是否延误了工程工期；3.荣廷公司工人到酉阳县教委、劳动监察大队要求帮忙催讨工资是否构成了合同约定的“采取停工或聚众闹事”的情形；4.旗帜公司是否违反了建筑工程劳务分包合同及承诺协议书约定的付款义务。针对以上问题，结合全案证据分述评判如下：1.关于承诺协议书对旗帜公司是否有约束力及协议中对工程工期的约定应如何认定的问题。承诺协议书对旗帜公司是否有拘束力及协议中对工程工期的约定是否是对合同工期所作的变更问题，从协议内容看，承诺协议书实质上是原合同的补充合同，是对原合同工程工期的一种变更和相关内容的补充，旗帜公司虽对承诺协议书的真实性持有疑虑，但既未提供反驳证据，也不申请司法鉴定，再者从承诺协议书第四条内容和旗帜公司8月23日实际支付给被告60万元劳务款来看，证明旗帜公司对承诺协议书是知晓的。承诺协议书虽系林建公司与荣廷公司签订，但林建公司作为旗帜公司管理工程的受托单位，其管理工程行为所产生的法律后果理应由旗帜公司承担，旗帜公司主张承诺协议书中工程工期及处罚规定是对荣廷公司在延长工期内仍不能完成工程的一种更严厉的处罚，而不是对工程工期更改的理由不能成立。因为如果将承诺协议书中对工程工期的约定及处罚规定理解为是对荣廷公司在延长工期内仍不能完成工程的一种更严厉的处罚，那么荣廷公司在违反工期约定的情况下显然要承受双重违约责任，如此理解不仅对荣廷公司不公平，而且也不符合订立合同的一般常理，作为荣廷公司签订承诺协议书时的心里状态不是为了加重对自己的处罚，而是为了将合同中的违约责任降至最低。因此，承诺协议书作为补充合同对工程工期约定及处罚规定应理解为是对原合同工程工期及违约责任的一种更改。2.关于荣廷公司是否延误了工程工期的问题。根据承诺协议书对工程工期的约定，结合酉阳职教中心实训基地1-9号楼已完工程形象节点司法鉴定意见可知，1某、2某、3某、5某、6某、8某、9某楼和4某楼土建部分，并未按承诺协议约定的期限全部完成，即荣廷公司延误了上述工程的工期。而7某楼工程在旗帜公司通知荣廷公司解除合同时，履行期限尚未届满，故不存在延误工期。3.关于八名荣廷公司工人到酉阳县教委、劳动监察大队要求帮忙催讨工资是否构成了合同约定的“采取停工或聚众闹事相威胁”问题。事实上，关于工人工资旗帜公司已按荣廷公司2010年7月18日出具的申请，向荣廷公司如数支付了130万元，8月23日，旗帜公司按承诺协议书又支付工程进度保障资金60万元，但荣廷公司的八名工人的行为充分证明荣廷公司收到款后并未按承诺支付给劳务工人工资，为此引起众多工人停工并到相关职能部门上访，且工人滞留时间并非短暂，而是长达2小时之久，影响了相关部门的正常办公秩序，荣廷公司工人的行为，虽不足以构成闹事，但已构成停工上访，并且工人停工上访的行为完全系荣廷公司不按约支付工资所引起。4.关于旗帜公司是否违反了建筑工程劳务分包合同及承诺协议书约定的付款义务问题。第一，旗帜公司是否按约支付了基础劳务款？根据荣廷公司在庭审中的陈述，荣廷公司完成基础作业应为2010年4月27日，按合同第3.8.1条规定“基础完工后双方于15日内办理基础工程结算，结算完后7日内支付基础劳务款的60%。”旗帜公司至迟应在2010年5月20日前支付基础劳务款的60%，按荣廷公司陈述的已完基础工程结算金额67.4791万元×60%=40.4875万元。而旗帜公司在此前实际已支付了51万元。第二，旗帜公司是否按约支付了除4某、7某楼之外的其余主体工程进度款？按荣廷公司在庭审中的陈述“2010年7月20日完成了除4某、7某楼外的主体工程（面积为21000平方米），按合同约定主体封顶后10日内按120元计付进度款，应为252万元，加上基础部分应当支付的40.4875万元，旗帜公司最迟应在2010年7月30日前支付工程进度款292.4875万元，但旗帜公司仅支付261万元。”旗帜公司在2010年7月22日前包含以借款方式支付的55万元，实际已经支付给荣廷公司316万元。第三，旗帜公司是否违背了承诺协议书约定“之后按完成一栋，检查验收合格（收口、收边、补烂除外），支付至荣廷劳务公司按合同约定总价的78%”的付款义务？荣廷公司没有提供2010年8月23日后有关已完成的具体楼栋号并经检查验收合格要求旗帜公司支付合同约定总价78%而拒付的证据。为此，旗帜公司不违反建筑工程劳务分包合同及承诺协议书约定的付款义务。综上所述，旗帜公司与荣廷公司签订的建筑工程劳务分包合同以及旗帜公司委托管理工程的重庆林建建筑工程有限公司与荣廷公司所签订的承诺协议书系签约双方的真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，对双方均具有拘束力。在履约过程中，荣廷公司不仅未按承诺协议书变更延长后的工程工期完成相应的义务，而且不守诚信，在旗帜公司支付款项后不按承诺支付工人工资，导致工人停工上访，理应承担相应的法律后果。由于双方所签订的建筑工程劳务分包合同从事实上已经解除，补充合同承诺协议书也当然随之解除，且此解除不违反合同约定及有关法律规定，故对旗帜公司要求确认合同解除有效，予以支持，但要求荣廷公司按建筑工程劳务分包合同约定的每延误一天赔偿损失2万元的请求不予支持，因建筑工程劳务分包合同对工程工期的约定及违约责任已被承诺协议书予以变更，故只能按承诺协议书第一、二项约定的违约处罚金额对逾期未完成的相应工程计算违约赔偿金。遂依据中华人民共和国合同法第六条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、重庆旗帜建筑装饰工程有限公司与重庆荣廷建筑劳务有限公司签订的建筑工程劳务分包合同及承诺协议书解除有效；二、由重庆荣廷建筑劳务有限公司赔偿重庆旗帜建筑装饰工程有限公司违约赔偿金30万元，限判决生效后一个月内付清；三、驳回重庆旗帜建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费23280元，司法鉴定费50000元，合计73280元，由重庆旗帜建筑装饰工程有限公司负担36383元，重庆荣廷建筑劳务有限公司负担36897元。荣廷公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回旗帜公司一审的诉讼请求，一、二审诉讼鉴定费用由旗帜公司承担。主要事实和理由：1.一审原告不是本案适格主体。本案工程系重庆博腾建设投资有限公司与重庆市酉阳职业教育中心的BT项目，应当由重庆博腾建设投资有限公司与重庆市酉阳职业教育中心共同与具有二级以上资质的施工单位签订施工合同。上诉人与被上诉人虽签订有劳务分包合同，但合同并未发生效力，没有实际履行。被上诉人没有证据证明其有发包劳务工作的资格，上诉人一直是与林建公司在履行事实上的劳务施工合作关系。2.荣廷公司在劳务施工中不存在违约行为，不应当承担违约责任。旗帜公司答辩，原审判决认定清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院二审认为，旗帜公司与荣廷公司对酉阳职业教育中心实训基地劳务作业工程签订的建筑工程劳务分包合同不违反法律的规定，合法有效，旗帜公司作为本案原告主体适格。因工程施工过程中，旗帜公司委托林建公司对该项目施工现场的安全生产、工程质量等进行管理，林建公司进行的工程管理行为代表旗帜公司，并非与荣廷公司发生事实上的劳务施工合作关系，荣廷公司认为没有实际履行与旗帜公司签订的劳务分包合同的理由不能成立，本院不予支持。而林建公司与荣廷公司签订承诺协议书，是履行旗帜公司委托管理的行为，该行为的法律后果应由旗帜公司承担，该承诺协议对旗帜公司、荣廷公司均有法律拘束力。旗帜公司已按该协议履行了相关义务，荣廷公司违反该协议对工期的约定，应承担相应的违约责任。荣廷公司的该上诉理由亦不能成立。综上，上诉人上诉的理由均不成立，其上诉请求本院不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由重庆荣廷建筑劳务有限公司负担。重庆市人民检察院抗诉认为，本院（2011）渝四中法民终字第00926号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明且超出诉讼请求，判决结果确有错误。其主要理由如下：一、原判认定的基本事实缺乏证据证明。首先，原判认定工程施工过程中，旗帜公司委托重庆林建建筑工程有限公司对该项目施工现场的安全生产、工程质量进行管理，重庆林建建筑工程有限公司的工程管理行为代表旗帜公司错误；其次，原判认定旗帜公司与荣廷公司签订的建筑工程劳务分包合同合法有效错误；最后，原判判决荣廷公司应按承诺协议书赔付旗帜公司30万元违约金错误。二、原判超出了诉讼请求。从原审卷宗看，旗帜公司诉请的只是解除建筑工程劳务分包合同，而并不包括承诺协议书，故一、二审判决均明显超出了当事人的诉讼请求。申诉人荣廷公司同意检察机关的意见，请求再审撤销一、二审判决，驳回旗帜公司的诉讼请求。被申诉人旗帜公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。双方之间是合法的劳务分包关系，应当受到法律保护。不能以建设部的规章来判定合同的效力。原审判决解除承诺协议书并无不当，因为从内容上看，该协议是对旗帜公司和荣廷公司之间劳务分包合同的补充。再审庭审中，荣廷公司向本院提交以下证据：1.黔江区人民法院（2011）黔法民初字第02794号民事判决、壁山县人民法院（2011）璧民初字第02230号民事判决、重庆市第一中级人民法院（2011）渝一中法民终字第06548号民事判决，拟证明重庆林建建筑工程有限公司与旗帜公司之间是工程转包关系；2.重庆市酉阳职业教育中心板溪实训基地项目工程BT融资建设协议书、公证书及工商登记，拟证明在签订涉案工程的合同即协议时，博腾公司并未成立，且资金情况不够要求，同时证明博腾公司的管理人就是旗帜公司的管理人，博腾公司无资质，存在欺诈。旗帜公司质证认为，1.（2011）黔法民初字第02794号民事判决的当事人没有林建公司、旗帜公司，与本案没有关联性，该证据证明旗帜公司与荣廷公司是劳务分包关系；（2011）璧民初字第02230号民事判决、（2011）渝一中法民终字第06548号民事判决与旗帜公司无关，同时也认定了林建公司与旗帜公司是分包关系；上述三份证据均不能达到荣廷公司的证明目的；2.对协议的真实性无法判断，且证据取得时间是2012年5月15日，但在再审中才提交，不是新证据，旗帜公司不予评价。以上证据经本院审查认为，黔江区人民法院（2011）黔法民初字第02794号民事判决系重庆黔江鹏达实业（集团）有限公司诉荣廷公司租赁合同纠纷一案的判决，其真实性、合法性本院予以认可，但林建公司与旗帜公司均不是该案当事人，其认定事实与本案无关，其关联性本院不予采信；壁山县人民法院（2011）璧民初字第02230号民事判决、重庆市第一中级人民法院（2011）渝一中法民终字第06548号民事判决是陈燕诉林建公司、荣廷公司租赁合同纠纷一案的一、二审民事判决，其真实性、合法性本院予以认可，但旗帜公司不是该案当事人，且案件审理也不涉及林建公司与旗帜公司之间的关系，该证据的关联性本院不予采信；BT融资协议为重庆市酉阳职业教育中心与重庆博腾建设投资有限公司于2009年12月3日签订，于2010年3月20日办理公证，建设工程施工合同书是业主重庆市酉阳职业教育中心与融资方重庆博腾建设投资有限公司及施工方林建公司签订，于2010年3月23日办理公证，工商登记载明崔道明为旗帜公司股东与重庆博腾建设投资有限公司法定代表人，重庆博腾建设投资有限公司成立于2010年1月13日，但上述证据不能证明荣廷公司关于拟证博腾公司无资质，存在欺诈等待证事实，同时，博腾公司是否有欺诈行为，与本案并无关联，故该证据的客观性、关联性本院不予采信。本案一审第一次庭审后，旗帜公司向原审法院提交了旗帜公司于2010年1月6日出具给林建公司的委托书，该委托书载明：“关于重庆酉阳县板溪乡酉阳职业教育中心实训基地项目，重庆旗帜建筑装饰工程有限公司委托贵司对该项目施工现场的安全生产、工程质量等进行管理。”该证据经荣廷公司质证认为，对该委托书的真实性无异议，林建公司对荣廷公司的处罚没有法律依据和事实根据。本院审查认为，该证据的合法性、客观性各方无异议，但证据内容明确载明，旗帜公司将该工程项目的现场施工管理权委托林建公司，故该证据的关联性本院予以采信。本院再审查明：2009年12月6日，业主重庆市酉阳职业教育中心（甲方）与融资方重庆市博腾建设投资有限公司（乙方）、乙方担保方重庆东奥装饰工程有限公司、施工方（丙方）重庆林建建筑工程有限公司订立重庆市酉阳职业教育中心板溪实训东基地项目建设工程施工合同书，林建公司作为施工方，具体组织实施该项目工程的施工。2009年12月15日，旗帜公司（甲方）与荣廷公司（乙方）签订建筑工程劳务分包合同，将从总承包人林建公司施工的“酉阳职业教育中心实训基地”工程项目中的1-9号楼土建工程的劳务工作包括（1）基础施工工作、（2）主体施工工作、（3）水电安装工作等三部分工作的劳务分包给荣廷公司。其中，基础施行工作包括：甲方交付场地后至底板现浇（不含底板）期间所有按设计图纸和图纸变更通知要求的工序和工作。对上述基础施工工作，甲方除主要材料以外，其余全部以大包干的形式包给乙方，即：甲方除提供施工所需要的水泥、河沙、石子、钢筋、混凝土、砖材材料以外，其它所有为完成这些工作以及为完成这些工作创造条件、排除障碍所需要的材料、设施、设备、机具和费用都由乙方负责；主体施工工作包括：从底板浇筑完毕（含底板）至竣工验收完毕期间，设计图纸和图纸变更所要求的除门窗制安、消防工程、电梯施工、环境工程、弱电工程、天然气工程、道路工程、二次装修工程以外的所有工序和工作。对上述基础施工工作，甲方除主要材料以外，其余全部以大包干的形式包给乙方，即：甲方除提供施工所需要的水泥、河沙、岩砂、石子、钢筋、混凝土、砖、石灰精、钢丝网、外加剂、瓷砖、防水材料十一种材料以外，其它所有为完成这些工作以及为完成这些工作创造条件、排除障碍所需要的周材、辅材、设施、设备、机具和费用都由乙方分包承担。双方还就分包单价、合同总价、结算依据、进度款计算标准、劳务款支付办法、工程工期、合同解除条件等均进行了约定作了约定。合同签订后，荣廷公司组织工人进场施工，并委托汤槛铭、徐庆全权处理该项目一切事务工作。旗帜公司委托林建公司对该项目施工现场的安全生产、工程质量等进行管理。林建公司接受旗帜公司的委托后，具体负责对荣廷公司的施工安全、施工进度、工程质量等进行管理。2010年8月23日，林建公司职教中心项目部与荣廷公司职教中心项目部订立承诺协议书，约定：“一、1某、2某、3某、5某、6某、8某、9某按现有的施工条件和计划，于2010年9月5日完成。否则按总金额20万元进行处罚。二、4某楼土建部分，于2010年9月10日全部完成。否则按总金额10万元进行处罚。三、7某楼从2010年8月21日起，含主体框架、砌体、内外抹灰地坪等所有内容在50天（即2010年10月10日）内完成。否则按总金额20万元进行处罚。”2010年9月30日，旗帜公司致函荣廷公司，鉴于荣廷公司有延误工期达5月之久、不履行民工工资按时发放及管理民工的义务的重大违约行为，正式通知解除双方于2009年12月15日订立的劳务分包合同。本案一审诉讼过程中，一审法院就“酉阳职业教育中心实训基地”1至9号楼土建工程已完形象节点，委托重庆市中平建设工程咨询有限公司鉴定，该鉴定机构经现场实地勘察，于2010年11月7日作出了渝中平（2010）造鉴字第011号酉阳职业教育中心实训基地1-9号楼已完工程形象节点司法鉴定书，该鉴定书对1-9号楼已完工程形象节点进行了详细记录。从记录内容看，1某、2某、3某、5某、6某、8某、9某号楼工程和4某楼土建部分以及7某楼工程的主体框架、砌体、内外抹灰地等内容尚未全部完成。本院再审查明的其他事实与二审查明的事实相同。本院认为，本案争点有三：其一，旗帜公司与荣廷公司签订的建筑工程劳务分包合同是否合法有效；其二，林建公司能否代表旗帜公司与荣廷公司订立承诺协议书，该法律行为的法律后果；其三，原审判决是否超出了诉讼请求，即在当事人仅请求解除建筑工程劳务分包合同，而没有请求解除承诺协议书的情形下，原判判决对两者一并解除是否属无诉之判。现分别评述如下：第一，关于荣廷公司与旗帜公司之间订立的合同是否合法有效问题。分包分为专业工程分包和劳务分包。专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务输出承包企业即劳务作业承包人完成的活动。其区别是：（1）分包主体的资质不同。专业工程分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与基础工程等60余种；劳务分包人持有的是劳务作业企业资质，其不同资质条件共有木工作业等13种。（2）合同标的指向不同。专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。（3）分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先经包发人的同意；而总包人包括工程分包人的劳务分包则无须事先征得发包人的同意。（4）承担责任的范围不同。专业工程分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任；而劳务分包条件下，分包人可自行进行管理，并且只对总包或者工程倪人负责。总包和工程分包人对发包人责任，劳务分包人对发包人不直接承担责任。而违法分包是针对工程分包而言的。国务院建设工程质量管理条例第78条第2款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定的，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。这是国家法律对违法分包的四条禁令，违反四条禁令的分包行为均非法无效。同时，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释（2004）14号）第一条也对三种情形下的建设工程施工合同应认定为无效。结合本案，荣廷公司企业法人营业执照载明，其经营范围包括：砌筑作业劳务分包壹级，木工作业分包壹级，抹灰作业劳务分包资质、石制作业劳务分包资金质，油漆作业劳务分包资质，钢筋作业劳务作业壹级、混凝土作业劳务分包资质、模板作业劳务分包壹级，焊接作业劳务分包壹级。双方订立的建筑工程劳务分包合同明确约定，旗帜公司将“酉阳职业教育中心实训基地”1-9号楼土建工程劳务发包给荣廷公司施工，荣廷公司承包形式为包工不包料，故双方所订立的合同属劳务分包合同而不是工程分包合同。故不能以建设工程分包合同的效力评定标准评定劳务分包合同的效力。由于劳务分包合同不受总承包人是否允许的限制，也不受工程分包不准“层层转包”的限制，只要作为实施劳务作业的劳务承包人具有相应资质，该合同内容不违反法律禁止性规定，合同内容是双方当事人真实意思表示，即应当认定其有效。综上所述，本案旗帜公司与荣廷公司订立的劳务合同合法有效。其二，林建公司能否代表旗帜公司与荣廷公司订立承诺协议书，该法律行为的法律后果。双方一审提供的证据资料证明，在施工过程中，荣廷公司有向旗帜公司申请拨付劳务费的事实，旗帜公司也履行了向荣廷公司拨付劳务费用的合同义务，以上事实均能够证明荣廷公司与旗帜公司间的劳务分包合同实际履行。荣廷公司与林建公司没有订立劳务分包合同，也没有确立事实劳务分包合同关系，荣廷公司所享有的合同权利及履行的合同义务，均由旗帜公司与荣廷公司之间通过劳务分包合同约定。综上，不能就此否定旗帜公司与荣廷公司劳务分包合同关系，也不能否定双方的劳务分包合同的实际履行。本案一审中，荣廷公司就旗帜公司将劳务分包后的安全生产、工程质量等管理委托林建公司进行的事实并无异议，二者之间的委托事实客观成立，二者的委托关系应予确认。旗帜公司将自己承包的工程施工管理委托总承包人林建公司实施，林建公司接受委托，法律没有禁止该种情形下的委托，故林建公司与旗帜公司既是分包与承包关系，也是委托与受托关系。林建公司接受旗帜公司的委托后，代理旗帜公司对荣廷公司所实施的一切管理行为，均代表旗帜公司，其法律后果由旗帜公司承担。林建公司在实施管理的过程中，与荣廷公司订立承诺协议书，其目的是为了履行安全生产、工程质量效率等管理职责，故属旗帜公司的概括委托范围，其行为当视为旗帜公司行为，其法律上的权利义务由旗帜公司承受。故林建公司与荣廷公司之间达成的承诺协议书，应当视为旗帜公司与荣廷公司之间达成的补充协议。承诺协议书中所载的“处罚”，并不是公法意义上的罚款，而是合同法语义上的“违约金”，是其不按合同约定履行义务的不利后果。由于荣廷公司违约行为客观存在，根据双方关于违约金的协议内容，荣廷公司应当向旗帜公司支付违约金，其数额原一、二审均作出了认定即为30万元。其三，原审判决是否超出了诉讼请求，即在当事人仅请求解除建筑工程劳务分包合同，而没有请求解除承诺协议书的情形下，原判判决对两者一并解除是否属无诉之判。中华人民共和国合同法第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”根据上述规定，即当事人在合同履行过程中，可以就合同的部分或全部条款作出新的约定。本案中，旗帜公司与荣廷公司在履行双方之前订立的建筑工程劳务分包合同过程中，为了保障工程建设的进行，确定双方的权利义务，通过旗帜公司委托的林建公司与荣廷公司协商，就工程工期、付款及违约责任进行了变更，签订了承诺协议书，该协议应当认定为是对原合同的补充，从属于建设工程劳务分包合同。旗帜公司在本案一审中提起诉讼，要求解除双方订立的主合同即建筑工程劳务分包合同，但没有要求解除双方订立的从合同即承诺协议书，基于二者的特殊关系，即承诺协议书是建设工程劳务分包合同的一部分，而一并解除并无不当，没有违反“原告无请求，人民法院不判决”的不得无诉之判的原理。综上所述，检察机关的抗诉理由均不成立，申诉人荣廷公司的申诉理由不成立。原一、二审认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，本院应予以维持。依照中华人民共和国民事诉讼法第二百零七条之规定，判决如下：维持本院（2011）渝四中法民终字第00926号民事判决。本判决为终审判决。2.中国建筑第七工程局有限公司与泰州市兴泰建设工程劳务有限公司建设工程劳务分包合同纠纷上诉案北京市第二中级人民法院民事判决书 (2014)二中民终字第1455号上诉人（原审被告）中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市城东路116号。法定代表人贺海飞，董事长。委托代理人袁方，女，1982年6月10日出生，中国建筑第七工程局有限公司职员。委托代理人邢燕龙，男，1988年3月9日出生，中国建筑第七工程局有限公司职员。被上诉人（原审原告）泰州市兴泰建设工程劳务有限公司，住所地江苏省泰州市凤凰东路68号12楼。法定代表人毛庆珊，经理。委托代理人龙汶，男，1953年11月15日出生，泰州市兴泰建设工程劳务有限公司职员。上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）因与泰州市兴泰建设工程劳务有限公司（以下简称兴泰劳务公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2012）丰民初字第22191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。2012年9月，兴泰劳务公司起诉至原审法院称：兴泰劳务公司与中建七局签订了建设工程施工劳务分包合同。由兴泰劳务公司劳务分包中建七局在北京市丰台区看丹桥的卢沟桥再生水处理厂再生水利用工程项目。兴泰劳务公司依法进行了施工。2010年5月5日，中建七局与兴泰劳务公司对已完成的工程进行结算，并签订卢沟桥再生水处理厂劳务费结算单（以下简称结算单）。双方确认已结工程尚未付清的余款劳务费是558212元，并在2010年6月30日前一次性付清。否则自愿给付兴泰劳务公司违约金每日按欠款总额的20%计算，并承担一切费用。此后，中建七局恶意拖欠，至今未付余款。综上，中建七局理应及时清偿欠款，未能及时清偿应按照约定给付相应欠款的违约金。为维护兴泰劳务公司合法权益，特向贵院提起诉讼，请求：1、判令中建七局立即给付拖欠的工程劳务费558212元；2、判令中建七局给付拖欠劳务费自2010年7月29日起至实际支付之日止的违约金（按每日以欠款总额的20%计算，暂计50万元）；3、判令中建七局承担本案诉讼费用。中建七局辩称：一、兴泰劳务公司不具备本案的诉讼主体资格。兴泰劳务公司作为原告起诉，支撑其理由的证据是双方签订的合同与结算单。中建七局认为该结算单是为管道、砼、电、水、油、管理后勤施工班组所做的结算，代表该施工班组签字的负责人是符×，即使未与该班组结清款，也与兴泰劳务公司无关。该结算单下部，一名为刘红芳的人所书写“此款项必须于2010年9月28日17点之前打入到泰州市兴泰建设工程劳务有限公司账户上”，这句话是兴泰劳务公司在起诉之前加上的。该结算单原件仅有一份，我方之前留存的复印件并无这句话，且这句话也并不能证明该款项就是应当支付给兴泰劳务公司的。二、兴泰劳务公司起诉所依据的结算单有瑕疵，不能作为应当支付工程款的依据。在证人出庭时，证人明×证实结算单是民工多次到公司及项目部堵门闹事的情况下出具的。我公司已经将大笔资金支付给了陈明海，发生出具结算单及支付民工款项完全是在受胁迫的情况下，为了暂时解决问题，恢复现场施工秩序不得不做×的行为。证人符×与兴泰劳务公司存在劳动关系，属于与一方当事人有利害关系的证人，其证言不应被采信，但是证人做×的不利于申请其作证方的证言应当予以采信，即兴泰劳务公司的工人多次到中建七局的项目及公司堵门闹事，给中建七局施加了很大的压力。三、兴泰劳务公司与中建七局订立的分包合同系兴泰劳务公司单方伪造的。2009年9月1日，兴泰劳务公司