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清华大学EMBA职业经理培训讲义经济法与财务法规第一章 绪 论引导案例学习目标l 了解法的概念、本质与特征。l 掌握经济法的概念和调整对象。l 掌握经济法律关系的概念和构成要素、法律事件与法律行为。l 掌握仲裁、民事诉讼、行政复议、行政诉讼的法律规定。l 了解违反经济法的法律责任。小方认为，法既然是体现统治阶级意志的特殊的行为规则，那么统治阶级就可以随心所欲地根据自己的需要制定法律，被统治阶级只有被动的接受制约。试问，小方的认识正 确吗？【解析】法是统治阶级意志的体现，并不是说统治阶级的所有意志都能上升为法，统治阶级中任何人都可以随心所欲地制定法。法律属于上层建筑，要与经济基础相适应，因此这一意志的内容归根到底是由统治阶级的物质生活条件所决定的。统治阶级的意志由统治阶级的根本利益和整体利益决定，其形成和调节必然受到被统治阶级的制约。所以，小方的观点是错误的。第一节 经济法概述一、法的本质与特征(一)法的概念法，也称法律(广义)，是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，反映统治阶级意志的行为规范的总和。它包括宪法、普通法律(狭义)、行政法规、地方性法规、规章等形式。(二)法的本质法是统治阶级意志的体现，这是法的本质。具体来说，奴隶制国家的法是奴隶主阶级意志的体现，封建制国家的法是地主阶级意志的体现，资本主义国家的法是资产阶级意志的体现，社会主义国家的法是工人阶级及其领导下的广大人民意志的体现。可见，法不是一切阶级共同意志的体现，它反映的是统治阶级的整体意志和根本利益，即法是统治阶级的国家意志的体现。(三)法的特征1. 法是由国家制定或认可的制定、认可，是国家创制法的两种方式。所谓国家制定法律，是指国家立法机关按照一定的立法程序直接创制法律，即制定出新的、过去没有的法律规范。所谓国家认可法律，是指国家立法机关根据实际需要，对社会上原来已经存在的某些风俗习惯、道德规则、宗教教规等加以确认，赋予其法律效力，使之成为法律。2. 法是由国家强制力保证实施的法律的实施是靠国家强制力保证的，这是法律同其他行为规范最显著的区别。保证法律实施的国家强制力是指军队、警察、法庭、监狱等。3. 法具有普遍约束力法是统治阶级整体意志的体现，不但对被统治阶级有约束力，对统治阶级同样具有约束力，即在国家权力管辖范围内对全体社会成员都具有普遍约束力。4. 法是以规定权利和义务关系为内容的法是统治阶级实现其统治的一项重要工具，它以规定人的权利和义务的方式来调整人们的行为，其目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。法律规范按其性质和调整方式可分为义务性规范、禁止性规范和授权性规范。义务性规范是要求人们必须做出一定行为，承担一定积极作为义务的法律规范；禁止性规范是禁止人们做出一定行为的法律规范；授权性规范是授予人们可以做出或不做出某种行为，或要求他人做出或不做出某种行为的法律规范。法律规范按其强制性程度的不同又可分为强制性规范和任意性规范。义务性规范和禁止性规范一般属于强制性规范；授权性规范一般属于任意性规范。二、经济法的概念与调整对象(一)经济法的概念在法学界，对经济法的概念和调整对象一直存在不同的观点，至今没有形成统一的认识。但是，经济法现象已得到社会的普遍认同，从经济法的产生和发展来看，它是国家干预社会经济生活的具体表现。本书认为：经济法是调整国家在经济管理和协调发展经济活动过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。(二)经济法的调整对象根据经济法的概念，经济法的调整对象就是国家在经济管理和协调发展经济活动过程中所发生的经济关系。具体包括以下三个方面。1. 经济管理关系经济管理关系是指国家组织领导与管理国民经济所形成的经济关系，这种经济关系属于纵向的上下级、命令与服从的关系。如计划管理关系、财政管理关系、金融管理关系、税收管理关系、价格管理关系、资源管理关系、企业管理关系以及基本建设、对外贸易、统计、审计方面的管理关系等。2. 维护公平竞争关系维护公平竞争关系是指国家为了维持市场经济的正常运行和保持其活力，采取相应的措施维护、促进或限制竞争的过程中形成的社会经济关系。如反垄断、反不正当竞争、保护消费者权益等。3. 经济组织内部经济关系经济组织内部经济关系是指以企业为主体的各类经济组织在组织经济活动中发生的各种内部经济管理关系，包括企业领导机构与其下属生产组织之间、各生产组织之间以及企业与职工之间在生产经营管理活动中所发生的经济关系。如经济组织的主体资格类型以及各类型的内部组织管理、财务会计、投资立项、劳动用工、工资制度、奖惩措施和安全管理等。三、经济法的形式经济法的形式，亦称经济法的渊源，是指经济法的存在或表现形式。我国经济法的形式主要有以下几种。1. 宪法宪法是国家的根本大法，由全国人民代表大会制定和修改，具有最高法律效力。经济法以宪法为渊源，除不得与之相违背外，主要是从中吸收有关经济制度的精神和基本规范，如“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”；“国家实行社会主义市场经济，国家加强经济立法、完善宏观调控”等。2. 法律法律是由全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件，在地位和效力上仅次于宪法。以法律形式表现的经济法构成其主体和核心部分，如中华人民共和国会计法、中华人民共和国公司法、中华人民共和国企业破产法、中华人民共和国反不正当竞争法、中华人民共和国税收征收管理法、中华人民共和国企业所得税法等。3. 行政法规行政法规是指作为国家最高行政机关的国务院制定的规范性文件，其地位和效力仅次于宪法和法律。经济法大量以该种形式存在，如企业财务会计报告条例、中华人民共和国公司登记管理条例、股票发行与交易管理暂行条例等。4. 地方性法规地方性法规是指省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会在不与宪法、法律和行政法规相抵触的情况下，根据地区实际和需要制定的规范性文件。5. 部门规章部门规章是指国务院的组成部门及其直属机构在其职权范围内制定的规范性文件，如中国人民银行颁布的人民币银行结算账户管理办法、支付结算办法；财政部颁布的财政部门实施会计监督办法等。6. 司法解释司法解释是最高人民法院在总结审判经验的基础上发布的指导性文件和法律解释，这也是经济法的重要形式之一。7. 国际条约或协定国际条约或协定是指我国作为国际法主体同外国或地区缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。这些文件生效以后，对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力，因而，国际条约或协定便成为经济法的重要形式之一。如我国加入世界贸易组织与相关国家签订的协议等。四、经济法的体系经济法的体系是指通过国家立法活动形成的，调整不同社会经济关系的法律规范体系。本书将经济法的体系大致分为经济组织法、经济管理法和经济活动法三大部分。 1. 经济组织法经济组织法是指作为市场主体的经济组织的法律制度，是规范市场主体的资格、法律地位、组织机构、权利义务以及基本活动的准则。主要包括：全民所有制工业企业法、公司法、外商投资企业法、合伙企业法、个人独资企业法、企业破产法等。2. 经济管理法经济管理法是指国家在组织管理和协调经济活动中形成的法律制度，是构成经济法的核心内容。主要包括计划和产业政策、财税和预算、基本建设、金融证券和外汇、会计和审计、标准和计量、产品质量和价格、土地和资源的开发与利用、市场和特定行业管理等法律制度。3. 经济活动法经济活动法是指调整市场主体从事生产经营活动过程中发生的权利义务关系的法律制度，主要包括体现国家意志参与或国家直接参与的合同法律规范、反不正当竞争法律规范和保护消费者法律规范等。以上划分只是相对的，在具体的法律、法规和部门规章等法律规范中，上述各部分往往相互重合，彼此渗透。经济法体系包含内容广泛，本书所选内容是与会计工作密切相关的主要经济法律与法规，且与国家的相关会计考试内容一致。另外，税收法律制度是经济法体系中的一个重要内容，可专门开设一门课，本书体系不包括此内容。五、经济法律关系(一)经济法律关系的概念法律关系是指由法律规范所调整的人与人之间的权利和义务关系。经济法律关系是指由经济法律规范所调整的在经济管理和协调发展经济活动过程中产生的权利和义务的关系。经济法律关系由三个基本要素构成，即主体、内容和客体。这三个要素缺一不可，其中任何一项要素发生变更，都可能会引起经济法律关系的变更。(二)经济法律关系的主体1. 经济法律关系主体的概念经济法律关系的主体，也可称为经济法主体，是指在经济法律关系中依法独立享有经济权利和承担经济义务的当事人。享有经济权利的当事人称为权利主体，承担经济义务的当事人称为义务主体。在多数情况下，当事人各方既享有权利又承担义务，既是权利主体同时又是义务主体。2. 经济法律关系的主体资格经济法律关系的主体必须具备一定的主体资格。主体资格是指当事人参加经济法律关系，享有经济权利和承担经济义务的资格或能力。只有具有经济法律关系主体资格的当事人，才能参与经济法律关系，享有经济权利和承担经济义务。经济法律关系的主体资格由以下两种方式取得。一是法定取得。经济法律关系的主体资格的认可，一般采用法律规定一定条件或规定一定程序成立的方式予以确认，包括：依法由国家机关批准成立；依法由经济组织自身批准成立；依法由主体自己向国家有关机关申请并经核准登记而成立；由法律、法规直接赋予一定身份而成立等各种情形。二是授权取得。是指依据有授权资格的机关的授权而取得的主体资格。如政府可以指定有关部门作为发包方，有关部门作为发包方的资格是由政府授权取得的。3. 经济法律关系主体的范围经济法律关系主体的范围具体包括以下内容。1)国家机关国家机关是指行使国家职能的各种机关的统称，包括国家权力机关、国家行政机关和国家司法机关。作为经济法主体的国家机关主要是指国家行政机关中的经济管理机关。2)经济组织和社会团体经济组织包括法人和非法人经济组织。它是经济法律关系中最广泛的主体。社会团体主要是指公民或组织依法组成的进行社会活动的组织，包括群众团体、公益组织、文化团体、学术团体、自律性组织等。3)经济组织的内部机构和有关人员经济组织内部担负一定经济职能的分支机构和有关人员，在根据法律、法规的有关规定参与经济组织内部的经济管理法律关系时，则具有经济法律关系主体的资格。如其根据经济法律、法规与企业订立承包责任制合同，而将内部组织管理关系外部化时，便具有经济法主体的地位。4)个人个人包括个体工商户、农村承包经营户和公民。当他们参与经济法律、法规规定的经济活动时，便成为经济法律关系的主体。如公民依法纳税时，即是税收法律关系的主体。(三)经济法律关系的内容经济法律关系的内容是指经济法律关系主体享有的权利和承担的义务。这是经济法律关系的核心，没有权利和义务的经济法律关系是不存在的。1. 经济权利经济权利是指经济法律关系的主体在经济法律关系中依法具有的自己为一定行为或不为一定行为和要求他人为一定行为或不为一定行为的资格。它包括以下几个方面的含义。(1)经济法律关系的主体在法定范围内依照自己的利益需要，根据自己的意志实施一定的经济行为。这一行为包括作为和不作为，前者指按其意志进行某种行为，后者则是依其意志不进行某种行为。(2)经济法律关系的主体有权依法要求负有义务的人做出或不做出一定的行为，以实现自己的利益。如税务机关有权要求纳税人依法纳税；消费者有权要求商户提供符合产品质量要求的产品等。(3)经济法律关系的主体在其合法权利受到侵害或不能实现时，有权依法请求国家有关机关给予强制力保护。2. 经济义务经济义务是指经济法律关系主体为了满足特定的权利主体的权利，在法律规定的范围内必须做出或不做出某种经济行为。这是以相对权利而存在的，是法律对经济法律关系主体行为的限制和约束。它包括以下两方面的含义。(1)义务主体必须做出或者不做出一定行为。这一行为的目的在于满足权利主体的利益需要。(2)义务主体不依法履行义务，就应承担相应的法律责任，受到法律的制裁。经济权利与经济义务是相互依存的，没有权利，就不会有义务。一方的权利依赖于另一方的义务来实现，一方的义务则是为了满足另一方的权利。(四)经济法律关系的客体经济法律关系的客体是指经济法律关系主体的权利和义务所共同指向的对象。经济法律关系的客体概括起来，可分为以下三大类。1. 物物是指可以为人们控制和支配，有一定经济价值并以物质形态表现出来的物体。包括财产物品及其一般价值形式货币和有价证券。2. 行为行为是指经济法律关系的主体为达到一定经济目的所进行的行为。如生产经营行为、经济管理行为、完成一定工作的行为和提供一定劳务的行为等。3. 非物质财富非物质财富也可称为精神财富或精神产品，包括智力成果、道德产品和经济信息等。智力成果是指经济法主体从事智力劳动所创造取得的成果，如科学发明、技术成果、艺术创作成果、学术论著等。智力成果本身不直接表现为物质财富，但可以转化为物质财富。智力成果作为经济法律关系的客体，其法律表现形式主要为商标、发明、外观设计、专有技术、文学、艺术和科学作品等。道德产品是指人们在各种社会活动中取得的非物化的道德价值，如荣誉称号、嘉奖表彰等。它们是公民、法人荣誉权的客体。经济信息是指反映社会经济活动发生、变化等情况的各种消息、数据、情报和资料等的总称。【例1-1】甲企业与乙企业订立了一份货物买卖合同，合同规定甲企业向乙企业购买一批钢材，货款为200万元。请指出在甲企业与乙企业之间形成的经济法律关系的主体、内容和客体。【解析】该经济法律关系的主体是甲企业和乙企业。经济法律关系的内容是：甲企业的权利是有权得到乙企业提供的钢材，义务是必须向乙企业支付货款；乙企业的权利是有权收取甲企业的货款，义务是必须向甲企业提供钢材。经济法律关系的客体是钢材和货款。(五)经济法律关系的发生、变更和消灭经济法律关系是根据经济法律规范在经济法主体间形成的权利与义务关系。但经济法律规范本身并不能必然在经济法主体间形成权利与义务关系，只有在一定的经济法律事实出现后，才能使经济法律关系以经济法律规范为依据而发生、变更和消灭。经济法律事实是指能够引起经济法律关系发生、变更和消灭的客观现象。经济法律事实可以分为以下两类。1. 事件事件是指不以经济法主体的主观意志为转移的，能引起经济法律关系发生、变更和消灭的现象。它包括自然现象和社会现象两种。自然现象又称绝对事件，如自然灾害；社会现象又称相对事件，相对事件虽由人的行为引起，但其出现在特定经济法律关系中并不以当事人的意志为转移，如因战争或社会动乱导致合同无法履行。【例1-2】甲公司与乙公司之间签订了买卖合同，向乙公司转让其专门为乙公司研发制造的一台仪器。但由于在合同履行前发生了地震，甲公司办公楼倒塌导致仪器被毁坏，不能按期履行合同。乙公司据此解除了双方的买卖合同。试指出引起双方经济法律关系终止的法律事实是什么?【解析】在甲公司与乙公司之间的经济法律关系中，地震这一事件导致双方签订的合同无法履行，是引起双方经济法律关系终止的法律事实。2. 行为行为是指以经济法主体意志为转移的，为达到一定经济目的而进行的有意识的活动。按其性质可分为合法行为和违法行为。合法行为，是指经济法主体符合法律、法规规定的行为。违法行为，是指经济法主体违反法律、法规的行为。这两种行为都可以引起经济法律关系的发生、变更和消灭。【例1-3】甲企业为存放一批货物需要向乙单位租用仓库，双方为此签订了仓储合同。但在合同履行日，乙单位因未能腾出仓库供甲企业使用，致使甲企业的货物不能在仓库存放。甲企业据此解除了与乙单位的仓储合同。试指出引起双方经济法律关系终止的法律事实是什么?【解析】在甲企业与乙单位之间形成的经济法律关系中，由于乙单位未能按时提供仓库的违约行为导致双方签订的合同无法正常履行，这一行为是引起双方法律关系消灭的法律事实。有些经济法律关系的发生、变更和消灭，只需一个法律事实出现即可成立；有些经济法律关系的发生、变更和消灭则需要两个以上的法律事实同时具备。引起某一经济法律关系发生、变更和消灭的数个法律事实的总和，称为事实构成。如保险赔偿关系的发生，需要订立保险合同和发生保险事故两个法律事实出现才能成立。第二节 经济纠纷的解决途径一、经济纠纷解决途径的选择经济纠纷，是指经济法律关系主体之间因经济权利和经济义务的矛盾而引起的争议。它包括平等主体之间涉及经济内容的纠纷和公民、法人或者其他组织作为行政管理相对人与行政机关之间因行政管理所发生的涉及经济内容的纠纷。作为平等民事主体的当事人之间发生的经济纠纷的处理方式有：当事人协商、行政调解、仲裁和民事诉讼。当公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，可采取申请行政复议或者提起行政诉讼的方式解决。仲裁与民事诉讼是两种不同的争议解决方式。如果当事人通过协商或调解不能解决争议时，只能在仲裁或者民事诉讼两种方式中选择一种解决方式。有效的仲裁协议可排除法院的管辖权，只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效，或者当事人放弃仲裁协议的情况下，法院才可以行使管辖权。行政复议与行政诉讼方式的选择则与纠纷的性质有关。根据法律的不同规定，有的可以直接向法院起诉，也可以先申请行政复议，对行政复议决定不服时再起诉；有的则只能先申请行政复议，对行政复议决定不服时才能提起行政诉讼；还有的则只能通过行政复议的方式解决，由行政机关对纠纷做出最终裁决。下面对解决经济纠纷的几种方式分别加以介绍。二、仲裁仲裁是指经济法的各方当事人依照事先约定或事后达成的书面仲裁协议，共同选定仲裁机构并由其对争议依法做出具有约束力裁决的一种活动。从仲裁的概念可以看出，仲裁具有三个要素：(1)双方当事人必须签订仲裁协议。(2)由双方当事人自愿选择的中立第三者进行裁决。(3)裁决对双方当事人都具有约束力。1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第9次会议通过，1995年9月1日起施行的中华人民共和国仲裁法(以下简称仲裁法)是仲裁活动进行的基本法律依据。(一)仲裁的适用范围根据仲裁法的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。下列纠纷不能提请仲裁：(1)关于婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷。(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。下列仲裁不适用于仲裁法，不属于仲裁法所规定的仲裁范围，而由别的法律予以调整：(1)劳动争议的仲裁。(2)农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁。(二)仲裁的基本制度1. 协议仲裁制度当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。2. 或裁或审制度当事人达成仲裁协议的，应当向仲裁机构申请仲裁，不能向法院起诉。向法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。如果没有仲裁协议，仲裁机构不予受理，当事人可直接向人民法院起诉。3. 回避制度回避是指仲裁员具有可能影响案件公正裁决的情形的应退出仲裁。仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出要求其回避的申请：(1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属。(2)与本案有利害关系。(3)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的。(4)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。4. 一裁终局制度仲裁实行一裁终局的制度。裁决做出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。【例1-4】甲、乙两公司因合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭做出裁决后，甲公司不服，拟再次申请仲裁，或向法院起诉。分析甲公司是否可以再次申请仲裁或向法院起诉。【解析】仲裁实行一裁终局的制度。仲裁庭做出的裁决为终局裁决，甲、乙公司应执行仲裁庭的裁决。当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。(三)仲裁机构仲裁机构包括仲裁委员会和仲裁协会。1. 仲裁委员会仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系。2. 仲裁协会中国仲裁协会是社会团体法人，各仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。中国仲裁协会依照仲裁法和中华人民共和国民事诉讼法(以下简称民事诉讼法)的有关规定制定仲裁规则。(四)仲裁协议1. 仲裁协议的概念仲裁协议是指双方当事人自愿将他们之间可能发生或者已经发生的经济纠纷提交仲裁机构裁决的书面约定。仲裁协议应当以书面形式订立，可以是单独订立的仲裁协议，也可表现为在合同中订立的仲裁条款。口头达成仲裁的意思表示无效。2. 仲裁协议的内容仲裁协议应当具有下列内容：(1)请求仲裁的意思表示。(2)仲裁事项。(3)选定的仲裁委员会。仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充；达不成补充协议的，仲裁协议无效。3. 仲裁协议的效力仲裁协议一经依法成立，即具有法律约束力。仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求法院做出裁定的，由法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。(五)仲裁程序1. 申请和受理当事人申请仲裁应当符合下列条件：(1)有仲裁协议。(2)有具体的仲裁请求和事实、理由。(3)属于仲裁委员会的受理范围。当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。仲裁申请书应当载明下列事项：(1)当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。(2)仲裁请求和所根据的事实、理由。(3)证据和证据来源、证人的姓名和住所。仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。仲裁不实行级别管辖和地域管辖，仲裁委员会应当由当事人协议选定。2. 仲裁庭的组成仲裁庭可以由3名仲裁员或者1名仲裁员组成。由3名仲裁员组成的，设首席仲裁员。当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定，第3名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。3. 仲裁裁决仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决。所谓开庭审理，是指在仲裁庭的主持下，在双方当事人和其他仲裁参与人的参加下，按照法定程序，对案件进行审理并做出裁决的方式。仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。所谓不公开进行，是指仲裁庭在审理案件时不对社会公开，不允许群众旁听，也不允许新闻记者采访和报道。当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议做出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。仲裁庭在做出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解；调解不成的，应当及时做出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。裁决应当按照多数仲裁员的意见做出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见做出。裁决书自做出之日起发生法律效力。当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向法院申请执行。【例1-5】甲、乙因合同纠纷达成仲裁协议，甲选定A仲裁员，乙选定B仲裁员，另由仲裁委员会主任指定一名首席仲裁员，3人组成仲裁庭。仲裁庭在做出裁决时产生了两种不同意见。根据仲裁法的规定，仲裁庭应当如何做出裁决？【解析】依据仲裁法规定，此时仲裁裁决应按多数仲裁员的意见做出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。如果不能形成多数意见(如3人有3种不同的意见)，就以首席仲裁员的意见为准。三、诉讼诉讼是指国家审判机关即人民法院依照法律规定，在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理纠纷案件并做出裁判的活动。民事诉讼的法律依据是1991年4月9日第七届全国人民代表大会第4次会议通过的中华人民共和国民事诉讼法(以下简称民事诉讼法)。行政诉讼的法律依据是1989年4月4日第七届全国人民代表大会第2次会议通过的，自1990年10月1日起施行的中华人民共和国行政诉讼法(以下简称行政诉讼法)。(一)诉讼的适用范围1. 民事诉讼的适用范围法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。适用于民事诉讼法的案件具体有以下五类：(1)因民法、婚姻法、收养法、继承法等调整的平等主体之间的财产关系和人身关系发生的民事案件，如合同纠纷、房产纠纷、继承纠纷、侵害名誉权纠纷等案件。(2)因经济法、劳动法调整的社会关系发生的争议，法律规定适用民事诉讼程序审理的案件，如企业破产案件、劳动合同纠纷案件等。(3)适用特别程序审理的选民资格案件和宣告公民失踪、死亡等非讼案件。(4)按照督促程序解决的债务案件。(5)按照公示催告程序解决的宣告票据和有关事项无效的案件。2. 行政诉讼的适用范围公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向法院提起行政诉讼。法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的行政诉讼：(1)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的。(2)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的。(3)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的。(4)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的。(5)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。(6)认为行政机关没有依法发给抚恤金的。(7)认为行政机关违法要求履行义务的。(8)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(1)国防、外交等国家行为。(2)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。(3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。(4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。(二)审判制度1. 合议制度合议制度是指由3名以上审判人员组成审判组织，代表法院行使审判权，对案件进行审理并做出裁判的制度。合议制度是相对于独任制度而言的，后者是指由1名审判员独立地对案件进行审理和裁判的制度。法院审理第一审民事案件，除适用简易程序审理的民事案件由审判员1人独任审理外，一律由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是3人以上的单数。2. 两审终审制度一个诉讼案件经过两级法院审判后即终结。我国法院分为四级：最高法院、高级法院、中级法院、基层法院。除最高法院外，其他各级法院都有自己的上一级法院。按照两审终审制，一个案件经第一审法院审判后，当事人如果不服，有权在法定期限内向上一级法院提起上诉，由该上一级法院进行第二审。二审法院的判决、裁定是终审的判决、裁定。最高审判机关最高法院做出的一审判决、裁定为终审判决、裁定。适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件，实行一审终审。对终审判决、裁定，当事人不得上诉。当事人对生效的判决、裁定仍不服的，可通过审判监督程序在2年内申请再审，但不影响判决、裁定的执行。关于判决和裁定判决是指法院对民事案件依法定程序审理后对案件的实体问题依法做出的具有法律效力的结论性判定。裁定是指法院在审理民事案件的过程中对有关诉讼程序的事项做出的判定。两者都是国家行使审判权，依照法定程序做出的具有法律效力的结论性判定。两者的区别介绍如下。(1)判决解决的是案件的实体问题，是对当事人的实体争议和请求所做出的结论；裁定是解决诉讼中的程序事项，主要是法院行使指挥、协调诉讼活动权能的体现。(2)裁定发生于诉讼的各阶段，一个案件可能有多个裁定。判决在案件审理终结时做出，一般一个案件一个判决。(3)裁定可采用书面形式，也可采用口头形式；判决只能采用书面形式。(4)除不予受理、对管辖权的异议、驳回起诉的裁定可以上诉外，其他裁定一律不准上诉，一审判决可以上诉。可以上诉的裁定，当事人有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉；当事人不服第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。(三)诉讼管辖诉讼管辖是指各级法院之间以及不同地区的同级法院之间，受理第一审民事案件、经济纠纷案件的职权范围和具体分工。管辖可以按照不同标准作多种分类，其中最重要、最常用的是级别管辖和地域管辖。1. 级别管辖级别管辖是根据案件性质、案情繁简、影响范围，来确定上、下级法院受理第一审案件的分工和权限。大多数民事案件均归基层法院管辖。2. 地域管辖各级法院的辖区和各级行政区划分是一致的。按照法院的辖区和民事案件的隶属关系，确定同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，称地域管辖。地域管辖又分为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖等。(1)一般地域管辖，是按照当事人所在地与法院辖区的隶属关系来确定案件管辖法院，也叫普通管辖。通常实行“原告就被告”原则，即由被告住所地法院管辖，原告向被告住所地法院起诉。这样规定，既有利于被告应诉，又便于法院行使审判权，还有利于法院采取财产保全和执行措施，同时也可在一定程度上防止原告滥用起诉权。行政诉讼案件由最初做出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地法院管辖。(2)特殊地域管辖，是以诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定管辖法院，也称特别管辖。民事诉讼法规定了9种属于特殊地域管辖的诉讼。因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院管辖，但不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地法院管辖。因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地法院管辖。因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地法院管辖。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地(包括侵权行为实施地、侵权结果发生地)或者被告住所地法院管辖。因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地，航空器最先降落地或者被告住所地法院管辖。因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地法院管辖。因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地法院管辖。因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的法院管辖。(3)专属管辖，是指法律强制规定某类案件必须由特定的法院管辖，其他法院无权管辖，当事人也不得协议变更的管辖。专属管辖的案件主要有3类：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖。因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地法院管辖。因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖。两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。人民法院发现受理的案件不属于本法院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理，受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请其共同上级人民法院指定管辖。人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。(四)诉讼时效1. 诉讼时效的概念诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，即丧失请求人民法院或仲裁机关保护其权利的权利。诉讼时效消灭的是一种请求权，而不消灭实体权利。因此，民法通则规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”诉讼时效属于国家法律的强制性规定，当事人均不得对其内容做任何修改。2. 诉讼时效期间诉讼时效期间是指权利人请求人民法院或仲裁机关保护其民事权利的法定期间。根据民法通则的规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”如果权利人不知道或不应当知道权利被侵害，诉讼时效期间即不应开始。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。