民事执行中案外担保权人的救济路径.docx

民事执行中案外担保权人的救济路径内容提要：担保物权的目的不在于对担保财产的占有、 使用、收益，而在于必要时就担保财产的变价所得优先受偿。 在典型担保的情形下，法院查封担保财产不会影响案外人享 有的抵押权、质权、留置权，其可以通过参与分配路径和执 行行为异议路径保护自身的优先受偿权和变价权，因此原则 上不适用执行标的异议路径。在法院对抵押权效力所及的从 物单独变价而影响主物和从物的整体变价价值，或者对案外 人享有权利质权的应收账款实施强制执行而致使其丧失参 与分配的机会等例外情形，存在允许案外担保权人通过执行 标的异议路径寻求救济的余地。在非典型担保的情形下，所 有权保留买卖中的出卖人、融资租赁中的出租人享有的是功 能化的所有权，应当将其作为担保权人处理；而保证金账户 质权人则应参照典型担保中的质权人处理。因此，对于这些 案外人也不应适用执行标的异议路径，其可以通过参与分配 路径和执行行为异议路径寻求救济。关键词：担保物权 非典型担保 执行异议之诉 参与 分配一、问题的提出在民事执行中，出于执行效率要求，执行机关只需从外 观上判断属于债务人责任财产的具体财产作为执行标的即 可。一旦财产外观与其真正的实体权利关系出现背离，则意 味着作为权利主体的案外人有可能遭受不当执行的侵害。对 此，我国民事诉讼法（2021年修正）第234条规定，案 外人可以对执行标的提出异议，并在法院驳回异议后提起诉 讼。这种诉讼被称为案外人执行异议之诉，其目的在于排除 对具体执行标的的强制执行。为了应对近年来不断增多的执行异议案件，最高人民法 院2019年发布的全国法院民商事审判工作会议纪要第 119条专门作出规定：“人民法院对执行异议之诉的审理，一 般应当就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的 权利、权利是否足以排除强制执行进行判断。“然而，司法实 践中最大的难题是，足以排除强制执行的究竟是案外人的何 种权利。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼 法执行程序若干问题的解释（2020年修正）第14条将之 规定为“所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实 体权利:其中关于其他权利的解释，分歧颇大。目前实务和 学说观点倾向于认为，这里的实体权利包括租赁权等债权请 求权。至于是否包括担保物权，不同省高院的审判业务文件 立场各异，不同法院态度不一，学说上亦众说纷纭，以至于 最高人民法院2019年公布的关于审理执行异议之诉案件 适用法律问题的解释（一）（向社会公开征求意见稿）下称 ”执行异议之诉解释（征求意见稿）F不得不在第16条 就案外担保权人提起执行异议之诉的处理提供了两种方案。 方案一，原则上否定案外担保权人适用执行标的异议路径, 明确其应当适用参与分配路径，但在其“尚未取得执行依据且 对其是否享有优先受偿权存在争议，或者强制执行可能导致 优先受偿权受到其他实质性损害'的情形下，例外地肯定其适 用执行标的异议路径。方案二，一律否定案外担保权人适用 执行标的异议路径，明确其应当适用参与分配路径。另外, 新近施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国民法 典有关担保制度的解释（下称“民法典担保制度解释“） 对非典型担保作出了更加细致明确的规定。对于享有非典型 担保权的案外人的执行救济，司法实践中呈现出更为混乱的 状态，而执行异议之诉解释（征求意见稿）又未提供相应 的解决方案。鉴于上述状况，本文将以案外担保权人可否提起执行异 议之诉请求排除强制执行为中心，分类梳理执行实践中各种 典型担保与非典型担保案外担保权人寻求救济的现状，并在 参考比较法的基础上，结合我国现行规定分析和探索民事执 行中案外担保权人的救济路径，以期为相关规范的制定、实 务难题的解决和学理研究的推进提供有益视角。二、典型担保中权利人的救济路径担保权利人的利益与救济取决于是否占有标的物等具体 情形，本部分将区分抵押权与质权、留置权，分别讨论典型 担保权人的执行救济路径问题。（一）抵押权人的救济路径关于案外人可否以其对执行标的享有抵押权为由提起执 行异议之诉，请求排除强制执行，省高院的审判业务文件普 遍持否定态度，但具体规定又有所不同。有的审判业务文件 一律否定担保权人适用执行标的异议路径，其中当然也包括 抵押权人；有的审判业务文件仅明文肯定质权人、留置权人 适用执行标的异议路径，依据推理，其意味着否定抵押权人 适用执行标的异议路径；还有的审判业务文件明确规定，抵 押权人“提起执行异议之诉请求排除执行的，人民法院应当不 予受理；已经受理的，裁定驳回起诉相应地，司法实践中 各法院也普遍认为抵押权不能排除强制执行，其理由在于, 抵押权人享有的是对抵押财产变价所得的优先受偿权，强制 执行与此不相冲突。我国学说对于抵押权人可否适用执行标 的异议路径，则存在鲜明对立。有观点持否定说，其理由在 于，抵押权不转移占有的特性决定了抵押财产被查封后抵押 权人也不会受到侵害。也有观点持肯定说，其理由包括：第 一，我国执行立法及司法解释对抵押权人的保护十分薄弱， 将抵押权排除在案外人执行异议之诉的异议事由之外，难以 满足对抵押权人合法权益的保护需求；第二，如果否定抵押 权人适用执行标的异议路径，那么其就只能适用执行行为异 议路径，但这两种路径并无本质区别，也将会面临同样的批 评和质疑；第三，执行标的异议路径是实质审查程序，具有 审查抵押权是否成立的能力。从比较法来看，德国民事诉讼 法第771条第1款规定：“第三人主张在强制执行的标的物 上有阻止转让的权利时，可以向执行实施地的法院提起异议 之诉。”对此通说认为，抵押权人的权利并没有受到强制执行 的妨碍，因此，原则上抵押权人不得提起该条规定的第三人 异议之诉。但需要注意的是，德国民事诉讼法第865条第 2款规定，对不动产的强制执行，“标的物为从物时，不得查 封”。其立法目的在于尽量保持不动产及其从物的经济一体性, 避免因从物被单独强制执行而导致不动产贬值。因此作为例 外，若抵押权因其效力所及的从物被法院查封而受到影响的, 则抵押权人可以提起第三人异议之诉，请求排除对该从物的 强制执行。与德国法相似，日本民事执行法第38条第1 款规定:“对具体执行标的享有所有权及其他足以阻止执行标 的转让或交付的权利的第三人，可以为请求排除强制执行而 对债权人提起第三人异议之诉。”对此，通说认为，由于抵押 权中不包括对抵押财产的占有权能，因此抵押权人不得提起 第三人异议之诉请求排除对抵押财产的强制执行，而只能依 照同法第87条第1款第4项的规定申请参与分配；但在抵 押权效力所及的附加物、从物被其他债权人申请了动产执行 的情形下，为了防止作为抵押财产的不动产价值减损，也可 以允许抵押权人提起第三人异议之诉。笔者认为，在我国法 下，抵押权人在执行中的救济应遵循如下思路。首先，抵押 权人应当通过参与分配路径寻求救济。与德日立法类似，我 国实体法上各债权人的优先顺位是通过诉讼法上的参与分 配程序来实现的。最高人民法院关于适用中华人民共和国 民事诉讼法的解释（2022年修正，下称“民事诉讼法解 释”）第506条第2款规定，对执行标的“有优先权、担保 物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权 由于抵押权的设立和存续不以对抵押财产的占有为要件，因 而在法院将抵押财产作为执行标的查封后，抵押权不受影响, 抵押权人依然可以申请参与分配，并主张就抵押财产的变价 所得优先受偿，从而防止该变价所得被其他债权稀释而影响 被担保债权的实现。如果随后申请执行人等其他执行债权人 对分配方案上抵押权人的抵押权存在与否及优先顺位，或者 被担保债权额及分配额提出异议，则抵押权人可以进一步依 照民事诉讼法解释第510条提起分配方案异议之诉。其 次，抵押权人可以通过执行行为异议路径寻求救济。参与分 配路径下，若担保财产的变价所得不足以覆盖被担保债权, 则担保利益仍将受损。为了防止这一状况，最高人民法院关 于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020年修 正，下称“拍卖规定“）第6条第1款规定，拍卖的保留 价“应当大于该优先债权及强制执行费用的总额”。法院对担 保财产的强制变价违背本款规定的剩余主义要求的，属于民事诉讼法第232条规定的“执行行为违反法律规定。 抵押权人可以提出执行行为的异议请求纠正，从而防止不当 的变价时机或方式导致变价价值减损而影响被担保债权的 实现。最后，原则上应当否定抵押权人适用执行标的异议路 径。执行标的异议路径的制度目的在于，在案外人对执行标 的的民事权益受到强制执行影响时，给予其请求法院排除强 制执行的救济途径。抵押权人的民事权益主要表现为担保利 益，又可细分为优先受偿权和变价权，已经分别由参与分配 路径与执行行为异议路径予以充分保护，不会受到强制执行 影响，因此没有理由允许抵押权人通过执行异议之诉排除强 制执行。另外，执行行为异议路径的制度目的在于，在当事 人或案外人等利害关系人的民事权益受到违法执行的影响 时，给予其请求法院撤销或者改正该违法执行行为的救济途 径。执行行为异议路径旨在纠正违法执行，而执行标的异议 路径旨在排除不当执行，两者在适用对象、适用主体、程序 后果及救济途径上均有所不同。再者，参与分配路径中也包 含分配方案异议之诉这一实质审查程序，那么审查抵押权是 否成立就不一定只能运用执行标的异议路径。可见，前述我 国学说观点持肯定说的三点理由均不具有说服力。不过，在 我国法下也存在例外允许抵押权人适用执行标的异议路径 的余地。有的审判业务文件在“强制执行部分抵押财产，有可 能减损抵押物价值'的情形下，例外地允许法院在执行异议之 诉中判处该部分抵押财产的执行。参考上述德日立法及学说, 这种例外主要就是抵押权效力所及的从物被单独执行的情 形。民法典担保制度解释第40条第1款规定，从物产生 于抵押权设立前的，抵押权的效力及于从物。其根据在于， 主物需要从物的配合和辅助来发挥最大的经济效用，我国民法典第320条确立了“从随主”的原则。那么，在民事 执行中原则上应当将主物和从物作为一个整体变价，例如庭 院和内设的石灯笼及庭石。假设将石灯笼及庭石单独变价， 抵押权人固然可以通过参与分配就其变价所得主张优先受 偿，但不带石灯笼及庭石的宅地价值将会下跌，抵押权人的 担保利益随之受损。也就是说，将主物和从物整体变价的价 值通常会大于单独变价的价值总和，那么，在从物被单独变 价的情形，抵押权人的优先受偿权虽未受影响，但变价权受 到影响，因而应当允许抵押权人通过执行标的异议路径排除 对从物的单独执行。（二）质权人和留置权人的救济路径关于案外人可否以其对执行标的享有质权或留置权为由 提起执行异议之诉，请求排除强制执行，不同省高院的审判 业务文件态度各异：第一种为否定说，即一律否定担保权人 适用执行标的异议路径，其中当然也包括质权人和留置权人。 第二种为肯定说，即明确规定“部分担保物权，如质权、留置 权”属于“足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”，因而允 许质权人、留置权人提起执行异议之诉。第三种为折中说， 即仅在“案外人对执行标的享有担保物权，因对质物、留置物 强制执行可能使其丧失质权、留置权的”情形下，允许质权人、 留置权人提起执行异议之诉。由此导致司法实践中不同法院 之间的认识和做法存在对立：有的法院持否定说，其理由在 于，案外人就被作为执行标的的担保财产享有的质权或留置 权是对其变价所得的优先受偿权，因此不能排除对相关担保 财产的强制执行，但案外人可以申请参与分配，主张优先受 偿权。也有的法院持肯定说，其理由在于，申请执行人对被 作为执行标的的担保财产享有的实体权益性质为债权，而案 外人享有的为质权或留置权，是具有优先性的权利，因此案 外人对执行标的享有的优先受偿权足以排除申请执行人基 于普通债权申请的强制执行。与实务观点莫衷一是有所不同，我国学说上对质权人、 留置权人适用执行标的异议路径多持肯定说，其理由在于: 质权和留置权的设立均以权利人占有担保动产为要件，由于 法院的强制执行将导致权利人丧失对担保动产的占有，因而 应当允许质权人、留置权人提起案外人执行异议之诉，请求 排除强制执行。从比较法来看，德国的通说认为动产质权人和权利质权 人均可以提起德国民事诉讼法第771条规定的第三人异 议之诉。但需要注意的是，该法第805条第1款规定：“未占 有物的第三人不得基于质权或优先权对该物的查封提出异 议；但其可以通过提起诉讼的方式请求就该物的变价所得优 先受偿，不论其债权是否到期。“该规定针对质权人不占有质 押动产的情形，一方面明确排除质权人提起第三人异议之诉 的可能性；另一方面作为替代性救济，又允许其提起优先受 偿之诉，以保障其对质押动产变价所得的优先受偿权。与德 国法类似，日本的通说认为：由于质权和留置权大多从开始 就伴随占有，因此，与始终伴随占有的用益物权相同，作为 协调这些权利人”占有所带来的利益”与执行债权人的利益之 手段，存在允许其提起第三人异议之诉的必要性。但是，享 有附不用益条款的不动产质权的质权人不得提起第三人异 议之诉。另外，权利质押中的质权人尽管在查封后依然能够 行使固有的收取权，但事实上会受到查封命令或转付命令的 妨碍，因此也可以提起第三人异议之诉，请求排除对质押权 利的强制执行。鉴于动产质权与留置权的设立和存续以对担保财产的占 有为要件，而权利质权则以权利凭证的交付或出质登记为要 件，因此有必要对占有型与非占有型担保物权加以区分探讨。 上述德日学说在占有型担保物权的情形下肯定质权人、留置 权人适用执行标的异议路径的主要理由看似在于保护占有， 实则在于保护“占有所带来的利益也就是说，一旦担保权 人丧失占有，则其动产质权或留置权消灭，随之失去参与分 配主体资格，无法主张优先受偿，结果会影响担保利益。相 反，德国立法在质权人未占有质押动产的情形下、日本学说 在质权人未占有质押不动产的情形下否定质权人适用执行 标的异议路径的理由在于，质权人无须占有质押财产，那么 在法院查封质押财产后依然可以基于自身担保权人的地位 通过优先受偿之诉或者参与分配等其他路径主张优先受偿， 其结果并不影响担保利益。可见，德日判断质权人、留置权 人可否适用执行标的异议路径的标准其实是一脉相承的，即 担保利益是否因强制执行而受到影响，而并非对担保财产的 占有是否丧失。反观我国，前述学说肯定质权人、留置权人适用执行标 的异议路径的观点均是以保护担保权人的占有本身为出发 点。甚至有观点指出，民事诉讼法解释第157条规定法院 可以在不影响担保权人的优先受偿权的前提下对各种担保 财产采取保全措施，乃明显不妥，应当将质押财产、留置财 产与抵押财产区别对待，未经质权人、留置权人同意的不得 扣押，从而保护质权人、留置权人的占有。笔者认为，即便 是在占有型担保物权的情形下，对担保财产的占有也只不过 是手段，从担保财产的变价价值中优先受偿，进而实现担保 利益才是目的。片面地、绝对地强调对占有本身的保护，无 异于将担保物权混淆为用益物权。我国民法典第436条 第1款规定：“债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保 的债权的，质权人应当返还质押财产。“据此，担保权人的担 保利益通过债务人一方的自愿履行得以实现的，担保权人的 占有不再受到保护。同理，担保权人的担保利益通过强制执 行得以实现的，其占有本身亦不受保护。具体而言，最高人 民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规 定（2020年修正，下称“查封规定”）第11条规定：“查 封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般应当指定 该担保物权人作为保管人；该财产由人民法院保管的，质权、 留置权不因转移占有而消灭。“据此，法院对质押财产、留置 财产的查封，即便有可能导致质权人、留置权人丧失占有, 也不会发生前述采用折中说的审判业务文件所指出的质权、 留置权消灭的效果。那么，质权人、留置权人与前述抵押权 人一样，可以在法院对质押财产或留置财产的强制变价符合 剩余主义要求的情形下通过参与分配路径来主张优先受偿 权，或者在不符合剩余主义要求的情形下通过执行行为路径 来请求纠正违法执行行为。无论如何，其担保利益都不会因 强制执行而受到影响，不存在像德日那样保护担保权人”占有 所带来的利益”之必要。因此，对于我国占有型担保物权的情 形，不应允许质权人、留置权人提出执行异议之诉，请求排 除强制执行。需要说明的是，有观点根据民法典第390条关于物 上代位规定中两个“等”字的扩张解释指出，动产担保物权可 以默示延伸至担保财产的出卖等相对灭失情形中的价款等 “保险金、赔偿金或者补偿金”以外的形式。按照这种解释论 有可能会认为，占有型担保物权将延伸至担保财产强制变价 的价款，因而担保权人能够当然地相较于其他执行债权人优 先受偿，这才是否定其适用执行标的异议路径的理由。但笔 者认为，姑且不论动产担保物权默示延伸论本身受到的质疑, 这种解释论还存在忽略对善意第三人保护的缺陷。即便是在 明文承认担保物权延伸的立法例下，未经公示，延伸的担保 物权也不得对抗执行债权人、破产管理人等第三人。假设采 用担保物权默示延伸论，没有上述查封规定第11条，担 保权人在丧失原质权或留置权后也可以就担保财产的拍卖 价款优先受偿。那么，被执行人很有可能与部分执行债权人 串通虚构担保而损害全体执行债权人间的公平受偿，另一部 分执行债权人既难以查知无需登记的原始担保是否存在，更 无法预测拍卖价款上是否还有延伸的担保物权。可见，查封 规定第11条在丧失对担保财产占有的情况下延续质权、留 置权的效力，进而保留相关担保权人的参与分配主体资格, 才是否定这些担保权人适用执行标的异议路径的关键。另外，对于非占有型担保物权的情形，德日学说肯定质 权人适用执行标的异议路径，其理由是权利质权人的收取权 事实上会受到查封命令或转付命令的妨碍。以在债权上设立 质权为例：德国民事诉讼法第829条第1款第1句规定： “法院查封金钱债权后，应当禁止第三债务人向执行债务人清 偿。”日本民法第481条第1款规定：“被查封债权的第 三债务人向自己的债权人清偿的，查封债权人可以在其所受 损害的限度内请求第三债务人再次清偿。“据此，法院对债权 作出的查封命令将对第三债务人发生禁止就被查封债权向 执行债务人清偿的效力。另外，德国民事诉讼法第835条 第1款规定：“查封的金钱债权转付于债权人，依其选择可以 收取或者按照票面价额代替清偿。”日本民事执行法第159 条第1款规定：“执行法院可以依查封债权人的申请，作出第 三债务人将被执行法院以票面价额查封的金钱债权转付给 查封债权人、以代替清偿的命令。“据此，法院对被查封债权 作出的转付命令将发生被查封债权直接归属于查封债权人 的效果。也就是说，无论法院发出查封命令还是转付命令, 第三债务人都能够合法地拒绝质权人的收取要求，造成质权 人的担保利益落空。因此，有必要允许质权人以其对被查封 的权利享有质权为由，提起执行异议之诉，请求排除对该权 利的强制执行。与德日不同，我国尚未就对债权等权利的执行建立完整、 系统的法律制度，关于可出质的票据、债券、存款、证券、 股权、知识产权及应收账款等权利的执行规范散见于最高人 民法院等机关发布的司法解释及其他规范性文件，因此问题 显得更为复杂。目前的司法实践中，在对银行存款、证券及 其交易结算资金等权利强制执行的情形下，法院一般会按照 相关规定将款项扣划至本院的执行款专户。在对票据、债券、 股权、知识产权等权利强制执行时，法院通常也会将变价所 得款项划至本院的执行款专户。在这些情形下，质权人可以 通过参与分配路径就相关权利的变价所得主张优先受偿，因 此不应允许其提起执行异议之诉，请求排除强制执行。与此 相对，应收账款属于到期债权的，在对到期债权强制执行时, 依照民事诉讼法解释第499条第1款和最高人民法院 关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020年修 正）第45条的规定，法院可以作出冻结裁定并向第三债务人 发出履行通知，其内容包括第三债务人“直接向申请执行人履 行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿在此情 形下，与德日的查封命令及转付命令类似，质权人并无参与 分配并主张优先受偿的机会，因此有必要允许其提起执行异 议之诉，请求排除强制执行，以维护自身的担保利益。三、非典型担保中权利人的救济路径民法典颁行后，非典型担保的相关制度发生了较大 变革，本部分将分别讨论所有权保留、融资租赁以及保证金 账户质押中，非典型担保权人的执行救济路径问题。（一）所有权保留中出卖人的救济路径所有权保留为大陆法系和英美法系立法所普遍承认，但 前者更注重出卖人保留标的物所有权的形式，而后者更强调 担保出卖人价款债权的功能。我国民法典采用了形式主 义与功能主义相结合的立法模式，由此也为所有权保留中出 卖人的执行救济提出了难题。关于买卖合同中买受人已经支 付部分价款并实际占有标的物动产，出卖人依合同约定保留 所有权的，法院根据买受人的其他债权人的申请对该动产实 施强制执行时，出卖人可否提起案外人执行异议之诉请求排 除强制执行，仅有的涉及这一问题的审判业务文件持肯定说。 我国学说上也有观点对出卖人适用执行标的异议路径持肯 定说，但同时指出，应借鉴德国法，允许执行债权人通过支 付剩余价款来消除出卖人保留的所有权，从而使其丧失提起 执行异议之诉的资格。从比较法来看，德国的通说认为，出卖人可以基于其对 标的物享有的附解除条件的所有权，在该标的物被法院作为 执行标的时，提起德国民事诉讼法第771条规定的第三 人异议之诉，请求排除强制执行；但执行债权人可以依照德 国民法典第267条第1款的规定，通过支付剩余价款来排 除出卖人的异议权。德国的少数说则认为，所有权保留买卖 中的出卖人的法律地位类似于动产质权人，因而其只可以提 起德国民事诉讼法第805条规定的优先受偿之诉，而不 得提起第三人异议之诉。与德国的学说状况相似，日本的通 说也着眼于出卖人的附解除条件的所有权，认为其可以提起 第三人异议之诉，请求排除强制执行。其理由包括：第一, 日本民事执行法第133条只规定先取特权人等可以参与 分配，其中并不包括所有权保留买卖中的出卖人。第二，标 的物通常是出卖人经销的商品，其具有销售渠道，因而出卖 人自行变价能够比执行程序中的强制变价获得更高的价额。 第三，既然被担保债权是价款债权，那么通常与标的物的价 额是相当的，因而即便允许出卖人提起第三人异议之诉，买 受人的普通债权人所遭受的不利益也很小。不过，少数说则 认为，应当类推适用该第133条的规定，允许所有权保留买 卖中的出卖人参与分配，从而否定其提起第三人异议之诉。笔者认为，在我国法下应当否定所有权保留中的出卖人 适用执行标的异议路径。主要理由在于，与坚守形式主义的 德国法和日本法不同，我国民法典所有权保留制度的功 能主义明显强于形式主义，学说基本上不再认为所有权保留 中的出卖人是真正的所有权人，而转而认为其更加趋近于担 保权人，甚至有论者直接指出所有权保留的性质就是担保物 权。具体而言，第一，民法典第388条第1款第2句规 定，“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能 的合同“，一般认为该规定包括所有权保留买卖合同。第二, 民法典第641条第2款对出卖人保留的标的物所有权采 取登记对抗主义，这与真正所有权的物权变动规则迥异，而 与动产抵押权的对抗规则一致。第三，在所有权保留中买受 人是有权占有，因而出卖人的取回权与民法典第235条 规定的无权占有情形下权利人的所有物返还请求权性质不 同，并非真正所有权。第四，也是最具决定性的理由，尽管 民法典第642条第1款赋予出卖人对标的物的取回权, 看似尊重出卖人的所有权人地位，但从与其他条文的体系解 释来看，这种通过行使取回权而回归的所有权并非真正所有 权，而只是一种“工具意义上的所有权”，其本质是实现出卖 人的价款债权的担保手段。这一特点主要表现为，第642条 第2款规定，“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不 成的，可以参照适用担保物权的实现程序第643条第2款 规定，“买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以 合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人 未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的,应当返还买受人 而且，民法典担保制度解释第64条第2款规定，当出卖 人请求取回标的物时，买受人可以“以抗辩或者反诉的方式主 张拍卖、变卖标的物，并在扣除买受人未支付的价款以及必 要费用后返还剩余款项这三款规定完全是采用金钱给付请 求权的执行的法律构造。出卖人价款债权的实现，分为买受 人的自愿履行与法院的强制执行。出卖人“参照适用担保物权 的实现程序”属于强制执行，而“与买受人协商取回标的物''属 于自愿履行，相当于强制执行中的查封；出卖人“以合理价格 将标的物出卖给第三人。相当于强制执行中的变价。查封或 取回标的物、变价或出卖给第三人均是实现金钱给付请求权 （出卖人的价款债权）的步骤。买受人可以“以抗辩或者反诉 的方式主张拍卖、变卖标的物”来对抗出卖人取回标的物的请 求则是因为，在金钱给付请求权的执行中，只有执行债权人 和执行债务人一致同意或者执行标的无法通过拍卖或变卖 等方式变价时，才允许以将执行标的作价转让给执行债权人 的方式来实现其金钱债权（民事诉讼法解释第489条、第 490条），这一点与以强制实现执行债权人的所有权为目的的 物之交付请求权的执行迥然不同。综上所述，根据对民法典及民法典担保制度解释 相关条款的体系解释，我国法下所有权保留中的出卖人实质 上是担保权人，而非如德日般附解除条件的所有权人，那么 允许出卖人以其对标的物享有所有权为由提起执行异议之 诉的基础就不复存在了。另外，有论者基于出卖人的取回权 而认为民法典并未否认出卖人的真正所有权人地位，进 而指出在出卖人享有取回权的情形下，其对标的物的权利具 备排除强制执行的强度，因而可以提起执行异议之诉。这种 对规定取回权的民法典第642条第1款进行孤立解释的 做法，不具有说服力。再者，从强调出卖人的取回权未受限 制或者同意将买受人已支付的全部价款交付执行以消除限 制等等来看，前述持肯定说的审判业务文件无疑也是基于出 卖人为所有权人的定性。但是，该审判业务文件的规定本身 存在漏洞。假设出卖人的取回权受到限制，而其又不同意将 买受人已支付的全部价款交付执行，那么其便无法提起执行 异议之诉请求排除强制执行，剩下的救济路径无非是在执行 程序中就买受人未支付的价款主张优先受偿。如此，倒不如 自始至终将出卖人定性为担保权人，允许其在执行程序中主 张优先受偿权。另外，出卖人作为担保权人，可以通过参与分配路径和 执行行为异议路径寻求救济。具体而言，由于所有权保留买 卖中的出卖人自始就不享有对标的物的占有，因而其担保权 不会因该标的物被法院查封而有所变化，其可以参照适用民事诉讼法解释第506条第2款的规定在执行程序中参 与分配，并对标的物的变价所得主张优先受偿。可见，日本 法下肯定出卖人提起第三人异议之诉的第一点理由，即出卖 人没有参与分配主体资格，在我国法下并不成立。这里允许 出卖人通过参与分配路径保障自身的优先受偿权，实质上与民法典第642条第2款及民法典担保制度解释第64 条第1款倡导出卖人在取回标的物上无法与买受人协商一致 时通过参照适用担保物权的实现程序拍卖、变卖标的物的精 神是一致的，即活用拍卖、变卖等强制变价方式，提高变价 效益。至于日本法下肯定出卖人提起第三人异议之诉的第二 点理由，即依靠出卖人的销售渠道变价比强制变价的价额更 高，在奉行拍卖优先原则和网络拍卖优先原则且网络拍卖已 经十分发达的我国法下，难以成立。除了优先受偿权外，出卖人的变价权亦受到保护。如果 法院对标的物的强制变价不符合剩余主义要求，则出卖人可 以先依照民事诉讼法第232条的规定提出执行异议，请 求法院撤销该变价行为；再选择其认为合适的变价时机，依 照民法典担保制度解释第64条第1款的规定请求法院 重新变价。如果重新变价成功，则意味着变价所得清偿买受 人未支付的价款以及执行费用后仍有剩余，其他的执行债权 人可以直接就此参与分配。与出卖人取回标的物再出卖给第 三人的方式相比，其他的执行债权人不仅不必担心因出卖人 自行变价价额过低而给自己造成损失，而且还免除了对出卖 人返还给买受人的剩余款项重新查封的烦恼，甚至连日本法 下肯定出卖人提起第三人异议之诉的第三点理由所提到的, 因由出卖人变价标的物而给买受人的普通债权人造成的不 利益都不存在。（二）融资租赁中出租人的救济路径与所有权保留类似，我国民法典一方面根据交易形 式将融资租赁置于合同编下，另一方面又通过公示及权利实 现等方面的规则来突出融资租赁的担保功能。这种形式主义 与功能主义相结合的立法模式，也为融资租赁中出租人的执 行救济提出了难题。关于在融资租赁期间法院根据承租人的 债权人的申请对租赁物实施强制执行，出租人可否提起案外 人执行异议之诉，请求排除强制执行，我国省高院的审判业 务文件和学说均未有涉及。对此问题，司法实践中法院往往 认为出租人对租赁物享有所有权，因此，出租人提起执行异 议之诉请求排除强制执行的，应当予以支持。从比较法来看，德国的学说认为融资租赁实际上是在所 有权保留前提下的分期付款买卖，因而融资租赁中的出租人 可以与所有权保留买卖中的出卖人一样提起第三人异议之 诉，请求排除强制执行。日本的通说也认为，鉴于融资租赁 合同基本上不会约定由承租人享有租赁物的所有权，因此出 租人可以以其对租赁物享有所有权为由，提起第三人异议之 诉，请求排除强制执行。可见，无论是我国的实务观点还是德日学说都更为看重 融资租赁制度形式主义的一面，因此基于出租人形式上的所 有权而肯定其适用执行标的异议路径。但笔者认为，与所有 权保留的情形同理，根据对民法典及民法典担保制度 解释相关规定的体系解释，我国法下融资租赁中出租人对 租赁物享有的所有权实际上已经功能化为担保权，而不再是 民法典物权编意义上的真正所有权。具体而言，第一, 一般认为民法典第388条规定的“其他具有担保功能的合 同”包括融资租赁合同。第二，民法典第745条在出租人 对租赁物的所有权上采取与动产抵押权相一致的登记对抗 主义。第三，民法典担保制度解释第65条规定，出租人 可以请求参照适用担保物权的实现程序拍卖、变卖租赁物, 并以变价所得价款受偿；与此同时，当出租人请求收回租赁 物时，承租人同样可以以抗辩或者反诉的方式主张参照适用 担保物权的实现程序拍卖、变卖租赁物，并在租赁物价值超 过欠付租金以及其他费用的情况下返还剩余变价所得价款。 这在法律构造上采用的是金钱给付请求权的执行，而非物之 交付请求权的执行；换言之，其目的在于实现出租人的租金 债权，而非对租赁物的所有权。因此，在我国法下不应允许 出租人适用执行标的异议路径，而其可以通过参与分配路径 和执行行为异议路径寻求救济。（三）保证金账户质权人的救济路径民法典担保制度解释将保证金账户质押列为非典型 担保，一定程度上化解了先前有关权利质押与动产质押的定 性争论。关于保证金账户质押，司法实践中最常见的问题便 是，法院根据债务人的其他债权人的申请对保证金账户内的 资金实施强制执行时，保证金账户质权人可否提起案外人执 行异议之诉，请求排除强制执行。对此，省高院的审判业务 普遍持肯定说。相应地，司法实践中法院也大多认为保证金 账户质权足以排除强制执行，其理由包括：第一，保证金账 户质权是对保证金账户内的资金的优先受偿权。第二，保证 金账户质权是物权，应当优先于执行债权人享有的债权。第 三，保证经账户质押是以金钱作为质押财产，其不同于一般 的担保财产，如果对保证金账户内的金钱实施强制执行，则 不存在拍卖、变卖等环节，而是直接扣划，没有变价和分配 的过程，因此保证金账户质权人的优先受偿权无法得到保障。我国学说上对于保证金账户质权人可否适用执行标的异 议路径，存在鲜明对立。肯定说的理由包括：第一，保证金 账户质押成立与否、案外人对保证金享有的权利的性质等问 题需要通过实体审理加以判断。第二，倘若允许法院对保证 金质押账户内的资金实施强制执行，则将破坏质权人对保证 金账户的控制，进而导致其丧失质权。第三，保证金账户质 押是以金钱为质押财产，不需要变价，质权人对保证金账户 内资金的占有使得其权利主张具有对抗申请执行人的效力。 否定说的理由则在于，保证金账户质权人享有的是优先受偿 权，其应当申请参与分配，而不应提起执行异议之诉。民法典担保制度解释第70条第1款规定，保证金账 户质押既可以是债务人或者第三人“设立专门的保证金账户 并由债权人实际控制“，也可以是“将其资金存入债权人设立 的保证金账户”。据此，以保证金是否存入质权人名下的账户 为标准，可以将保证金账户质押区分为动态质押型与让与担 保型。对于动态质押型的情形，笔者认为：一方面，不应允 许保证金账户质权人适用执行标的异议路径，其理由在于, 保证金账户质权人享有的主要是优先受偿权，其权益不会受 到强制执行的影响。具体而言，首先，优先受偿权、物权等 权益本身并不当然地构成肯定案外人通过执行异议之诉排 除强制执行的理由，而关键要看案外人的相关权益是否受到 强制执行的影响。可见，上述实务观点持肯定说的第一点理 由和第二点理由说服力欠缺。其次，保证金账户质权的设立 和存续是以质权人对保证金账户的控制为要件，其类似于动 产质权人对质押动产的占有，从这个意义上也可以将保证金 账户质权理解为占有型担保物权。法院对保证金账户内的资 金采取冻结等执行措施，确实会直接造成质权人失去对保证 金账户的控制。但是，正如上文在探讨动产质权和留置权的 部分所提到的，查封规定第11条规定，担保权人因法院 的查封而丧失对担保财产的占有的，其担保物权不消灭。据 此，即便法院的执行措施将破坏质权人对保证金账户的控制, 也不会导致其质权消灭。可见，上述学说观点持肯定说的第 二点理由无法成立。最后，正如上文在探讨权利质权的部分 所提到的，执行实践中法院在对银行存款等被执行人账户内 的资金强制执行时，一般会按照相关规定将款项扣划至本院 的执行款专户，再根据案件的具体情况发放给申请执行人或 者分配给多个执行债权人，而并非直接扣划至各执行债权人 的账户。换言之，法院只是无需实施变价，但却有可能实施 分配。那么，保证金账户质权人完全有机会通过参与分配优 先受偿。可见，上述实务观点持肯定说的第三点理由无法成 立。另外，案外人执行异议之诉并非实体审理的唯一途径， 参与分配路径中的分配方案异议之诉同样可以对保证金账 户质权是否存在等问题通过实体审理加以判断，因此上述学 说观点持肯定说的第一点理由无法成立。至于其第三点理由 提到的保证金账户质权具有“对抗”申请执行人的效力，其内 涵无非是相较于普通债权的优先性，这种优先受偿权应当通 过参与分配程序主张。另一方面，保证金账户质权人作为担 保权人，可以通过参与分配路径寻求救济，自不待言。但需 要指出的是，由于在对保证金账户内的资金实施强制执行时 不存在变价环节，那么就没有允许保证金账户质权人以保障 变价权为由适用执行行为异议路径的余地。至于让与担保型的情形，有观点指出，质权人“不是保证 金的保管人，而是所有权人”，因此法院不得强制执行保证金。 对此笔者认为，尽管从保证金存入质权人名下的账户这一形 式来看，质权人是保证金（存款债权）的归属人，但在对所 有权保留和融资租赁采取完全的功能主义解释的前提下，举 重以明轻，对于让与担保中的受让人也应当解释为担保权人。 因此，不应允许保证金账户质权人提起执行异议之诉请求排 除强制执行。四、结论执行异议之诉解释（征求意见稿）第16条对于民事 执行中案外担保权人的救济路径设计了两种方案。通过上文 分