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关于“以房抵债”在破产程序中面临的不同效果的探讨“以房抵债”安排，原常见于缓解开发商在开发过程中少量资金短缺的问题，但部分房地产企业逐渐将其演化作为平衡资金需求的工具，签订大量的“以房抵债”协议，在出现现金流危机、甚至濒临破产的情况下，无力偿还欠款，也无力建完房屋交付债权人，使得“以房抵债”的实现问题变得愈加尖锐。而在理论和实践中，“以房抵债”也存在较多的争议，即便表面上均具备相似的特征，由于个案事实细微的差别，或是裁判观点不同，导致不同的判决结果。故此，本文拟就“以房抵债”在破产程序中可能面临的不同效果进行梳理及探讨。一、关于“以房抵债”的法律关系的厘清实践中关于“以房抵债”存在着各种各样的约定，归纳起来，最为常见的为“以物抵债”类型的安排：通常发生在债务到期后（部分案件中可能发生在债务到期前），即以债务人或他人持有的房屋作为抵偿债务的“物”，通过折价转让给债权人的形式，实现债务清偿的目的。该种抵偿改变了原债权金钱给付的方式，在理论上，可称为“他种给付型以房抵债另一类型的约定也并不鲜见，即在债务到期前，债务人或他人为担保债务，与债权人签订房屋买卖合同或将房屋直接过户给债权人，约定债务到期按期还款，则房屋买卖合同解除/房屋过户归还，如债务人不能清偿债务时，通过处分房屋作为偿还债务的来源或者债权人可以直接取得房屋。在理论上，可称为“担保型以房抵债工从上述两大类“以房抵债”的约定来看，其内容看似非常相似的，但其背后所产生的法律关系、法律效力不同，这也反映出当事人在缔约时不同的目的，继而导致在相似案件项下，存在不同认定。因此，笔者将以上述两个分类为基础,在下文进行分类分析。二、可能无法实现，以房抵债”，需按照原债权认定的情形（一）“以房抵债”约定可能被认定为无效无效行为，无论管理人是否作出主张，则自始无效，与该行为发生在破产程序前多长时间并无必然关联,如若“以房抵债''约定被认定为无效之后，则债权人只能回到原有债权债务关系去主张债权。而在法律上，可以导致法律行为无效的情况非常广泛，但根据“以房抵债”的惯常约定，笔者认为，以下两种可以重点关注：1 .如“以房抵债”构成，流质条款”相关法条:民法典第四百零一条:抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。第四百二十八条:质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释第六十八条第二款:债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下,债务人不履行到期债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该约定无效,但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。物权法（已失效）第一百八十六条:抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第二百一十一条:质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。担保法（已失效）第四十条:订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。第六十六条:出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。民法典第四百零一条、四百二十八条的前身是物权法第一百八十六条、第二百一十一条以及担保法第四十条、第六十六条的规定。一直以来，我国法律均是禁止流押/流质的（常统称为“流质条款”），即禁止当事人双方在设立担保物权时，约定当债务人不履行债务时债权人直接取得抵质押财产的权属。“流质条款”以往被认定为属于合同法第五十二条所述的违反法律、行政法规的强制性规定的情形，进而属于无效约定。在民法典出台之后，明确了抵质押权人可以就抵质押财产享有优先受偿权，但对于直接变更抵质押财产权属的约定，仍然属于无效的范畴。在“担保型以房抵债”中常存在如下类似安排：在债务未到期时约定，如果未来债务到期时无法偿还借款，则房屋权属归债权人所有。该等安排可能被认定为属于“流质条款''而无效，此时，无论买卖合同是否已签订或房屋产权已经变更登记，关于权属直接变更的条款均存在无效风险。如在广西J房地产开发有限责任公司与杨某商品房销售合同纠纷再审一案【（2013）最高法民提字第135号】中，法院裁判：作为债权人的杨某实现债权的方式应当是在债务履行期限届满后，向债务人J公司主张债权，如果没有明确的履行期限,则债权人可以随时请求债务人履行，但应当为其留出必要的准备期限。在J公司拒不还债或者无力还债的情况下，杨某才能以适当的方式就商品房买卖合同项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。杨某请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反中华人民共和国物权法关于禁止流质的规定，本院不予支持。不过根据民法典及最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释（下称“民法典担保制度解释“）的规定，虽然流质条款无效，但对债务提供的“担保”的约定并不会跟随无效，关于债权的实现及认定，请见下文第（三）点的分析。2 .如“以房抵债”构成为逃避债务而隐匿、转移财产相关法条:企业破产法第三十三条:涉及债务人财产的下列行为无效:（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的;（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。民法典第三百一十一条:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意;（二）以合理的价格转让;（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。从企业破产法第三十三条的规定来看，除非当事人之间确实存在恶意的欺诈行为，实践中常见的“他种给付型以房抵债”约定并不构成上述无效情形，因为一般而言，此类情形的目的并不在于隐匿、转移财产至债务人或债务人的实际控制人、高管的名下，而是真实地将房屋抵偿给债权人。另外，常见的“他种给付型以房抵债''基础的债权债务关系往往来源于工程欠款、供货欠款或者借贷欠款，是真实的债务而非虚构的债务。但在这里笔者认为需要重点讨论债务人指示第三方公司将其所持房产抵偿给债权人的三方“他种给付型以房抵债”情形，一定条件下，此类情形可能存在被认定无效的风险。从法律关系上而言，对于三方“以房抵债”的关系可以理解为房产持有人将资产权益无偿或有偿转让给了债务人，债务人再将该资产权益有偿转让给债权人，从而实现与债权人之间债权债务的冲抵；也可以理解为债权人将对债务人的债权有偿转让给房产持有人，而其对价与债权人应当支付的买卖合同对价进行冲抵，房产持有人获得对于债务人的债权，可以选择追偿或者不追偿。在实践中，大多数情况下，能够提供房屋的第三方公司与债务人可能存在其他利益关系，才会为债务人还债，例如目前，大量的三方“以房抵债”中债务人及房屋持有人系同一集团项下关联公司。当一整个集团面临债务危机时，房屋持有人很可能已经知悉自己和债务人的负债情况均不乐观，而如果确实不能从债务人处回收公允合理的价款，假设房屋持有人进入到破产程序，笔者认为，不排除“以房抵债”约定被认定为“为逃避债务而隐匿、转移财产''继而无效的风险。当然，此时债权人是否可以依据的“善意取得”制度而取得该房产，可能存在争议，需进行个案认定，而从民法典三百一十一条的规定来看，“善意取得”本身构成条件也较高，适用范围也相对有限。（二）“以房抵债”约定可能被撤销相关法条:民法典第五百三十八条:债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶意延长其到期债权的履行期限,影响债权人的债权实现的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第五百三十九条:债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保,影响债权人的债权实现,债务人的相对人知道或者应当知道该情形的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第五百四十一条:撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。债务人无偿转让财产、放弃债权以及以明显不合理的价格转让财产等行为均属于民法典第五百三十八条、五百三十九条，以及企业破产法第三十一条所述的可撤销行为，但二者在行使期限、行使权力的主体以及所保护的权益上略有不同。1除了民法典和企业破产法均规定的情况外，对于未到期的债务提前清偿、对没有财产担保的债务提供财产担保，以及个别清偿等行为，也有可能被管理人依据企业破产法予以撤销。因此，在债务人进入到破产程序后，上述法定期限内达成的“以房抵债”约定，如存在相应情况，则有可能被管理人予以撤销，而在有关“以房抵债''行为被撤销之后，笔者理解也只能按照原有债权债务关系进行债权申报及认定。结合“以房抵债”的常见安排，理解以下三种情况较为常见：1.被认定为属于不合理价格转让财产相关法条:企业破产法第三十一条:人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:（一）无偿转让财产的;（二）以明显不合理的价格进行交易的;（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的;（四）对未到期的债务提前清偿的;（五）放弃债权的。此类情况主要发生在“他种给付型以房抵债”，在抵债安排项下，房屋所折价款明显不合理，而且对应的行为发生在法定的期限内，则可能会被撤销（民法典项下撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭；企业破产法为法院受理企业破产申请前一年内）。例如在许某与Y集团有限公司管理人撤销之诉纠纷中【（2014）粤高法民终字第11号】中，法院裁判：一审法院据此认定将价值3000多万元的房产抵偿400万元债务，属于以明显不合理的价格进行交易的行为且发生于Y集团申请破产重整前一年内，符合中华人民共和国企业破产法第三十一条规定，并判决撤销双方签订的商品房买卖合同于法有据，本院予以维持。此外，承上文所述的三方“以房抵债”，特定条件下，不排除被认定为构成逃避债务而隐匿、转移财产的可能。但如发生在企业破产法第三十一条所述的期限内，不排除管理人并不主张无效，而是主张房屋持有人以不合理的价格转让财产，继而予以撤销的可能。2 .被认定为属于个别清偿相关法条:企业破产法第三十二条:人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）第十六条:债务人对债权人进行的以下个别清偿,管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的,人民法院不予支持:（一）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的;U）债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的;（三）使债务人财产受益的其他个别清偿。根据企业破产法第三十二条的规定，在债务人资不抵债或明显缺乏清偿能力的前提下，在人民法院受理破产申请前六个月内，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。对于个别债权人单独执行违背了对全体债权人公平清偿的原则，因此属于法律所禁止的情形，这也为各国破产立法所公认，因此，企业破产法规定对于个别清偿这一偏袒性清偿行为应予以撤销。实践中，很多在债务人进入破产程序前六个月签订的“他种给付型以房抵债”协议被认定为属于个别清偿，例如在张某、威海G房地产开发有限责任公司等破产债权确认纠纷（2020）最高法民申2674号】中，法院认为：结合本案的预告登记行为发生在人民法院受理破产申请前六个月内，而企业破产法第三十二条规定人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有该法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。原审法院对张某要求交付房屋并办理产权登记的请求未予支持，认为张某作为债权人可以向G公司管理人申报相应的债权，并按企业破产法的相关规定实现权利，亦无不当。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）第十六条的规定，维系债务人基本生产需要的必要费用、债务人在危机期内支付职工的劳动报酬、人生损害赔偿金等属于明确列举的个别清偿例外,但从技术上，为了避免法律僵化，第三款“使债务人财产受益的其他个别清偿''还是留下了解释的空间。2因此，“以房抵债''是否确实使债务人受益，确实存在个案裁量的空间。实践中也存在债权人主张“以房抵债''构成企业破产法第三十二条规定的个别清偿的除外情形，例如：在泮某因与苏州C置业有限公司管理人请求撤销个别清偿行为纠纷【（2020）苏民申10351号】中，泮某曾主张其签订的承诺书减免了C公司部分债务，C公司因此受益。但为了避免滥用该除外情形，笔者认为，“使债务人财产受益”应从严把握，不能简单地以减免部分债务等为由予以突破。从目前公开检索到的案例来看，法院对于认定属于该除外情形持较为谨慎的态度。例如在上述案件中，法院最终裁判：即便泮某主张的减免债务的事实真实存在，但C公司的个别清偿行为使其可分配财产减少，而非使其财产受益，故泮某的该项主张不符合上述法律规定。此外，李某、新疆Q房地产开发有限公司请求撤销个别清偿行为纠纷【（2019）最高法民申492号】、孙某、陈某因与新疆Q房地产开发有限公司的请求个别清偿行为纠纷【（2017）兵民终74号】等案件中，债权人也主张“以房抵债”的个别清偿行为使债务人受益，但也均未得到法院的支持。3 .被认定为属于对于没有财产担保的债务提供财产担保相关法条:最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释第六十八条第一款:债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下,债务人不履行到期债务,债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的,人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示,债务人不履行到期债务,债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的,人民法院应予支持。通说认为，满足如下四个条件，可能构成企业破产法第三十一条项下的可撤销的对于没有财产担保的债务提供财产担保：一是属于约定担保，因为法定担保（例如留置权）依法设立，不存在能被撤销的问题；二是属于物权担保，因为非物权的财产担保并没有优先受偿权；三是债务人以自己的财产为自己的债务提供担保；四是不属于同时担保，也即仅限于对原无担保的债务提供财产担保，进而使该债权人享有原本没有的优先受偿权的情况（实践中对于同时担保如何认定仍存在争议）。3代入“担保型以房抵债”的常见约定来看：债务人将房屋转让给债权人，若到期后债务人偿还全部款项，则债权人将上述房屋还给债务人，若无法偿还，则将房屋进行变卖，所得的款项用于偿还债务人的欠款（如约定为房屋归属于债务人,则可能构成“流质条款”而无效，前文已有阐述）。在上述协议签订后，若双方办理了房屋的产权过户登记,完成了财产权利变动的公示，符合“让与担保”的特征。根据民法典担保解释制度第六十八条的规定，“让与担保”具有物权担保的效力。因此，笔者认为，假定“让与担保”成立，又满足债务人以自己的财产为自己的债务提供担保及不属于同时担保，且发生企业破产法第三十一条约定的期限内，则可能存在被认定为属于对于没有财产担保的债务提供财产担保继而被撤销的风险。但实践中更为常见的方式为当事人仅签署了买卖合同作为约束，并不会实际发生房屋产权的过户，这一类型在学术理论上常称为“后让与担保”。虽然理论上还有争议，但通说基本认可“后让与担保“具备担保效力。不过，通说也认为“后让与担保”并不具备物权担保效力，债权人有权利要求所抵房屋进行财产变卖、拍卖以及折价，但债权人对于所得价款并不具有优先受偿权。因此，基于该理论，笔者倾向于认为，“后让与担保”并不会构成为属于对于没有财产担保的债务提供财产担保而被撤销的情形。（三）“以房抵债”约定可能无法继续履行除上述的无效或被撤销的“以房抵债”情形外，对于合法有效且没有被撤销的“以房抵债”，在债务人进入到破产程序后，债权人势必面临如何实现债权、是否能要求继续履行“以房抵债”约定等问题。在“担保型以房抵债”项下，按照原债权债务关系申报及认定债权，理解争议不大，但对于“他种给付型以房抵债”,虽然实操中常见安排还是按照原债权债务关系申报及审定债权，但笔者理解可能存在争议。对此，仍是结合第一大点的分类，笔者分别分析如下：1 .如构成“让与担保”或“后让与担保”在民法典及民法典担保制度解释出台之前，关于“让予担保”的性质可能存在争议，继而影响关于所转让之房产是否属于破产财产，债权人是否有取回权等认定问题。但民法典及民法典担保制度解释出台之后，正面解答了关于“让予担保”的性质及其物权担保效力的问题，则其有关的判断也变得清晰。既然“让予担保”本身只是一种担保,当事人并未实际发生转让所有权的真实合意，如果债务人（指债务人以自有房产抵债的情况）进入破产程序，所抵之房产仍应当被视为破产财产。因此，在“让与担保”类型的“以房抵债”情况下，债权人无法实现继续持有房屋，有关财产可能会被管理人追回。不过，根据民法典担保制度解释第六十八条的规定，“让与担保”具有物权担保效力，因此，债权人还是存在救济途径，该种情况下，笔者认为，当事人之间就原债权形成了有财产担保债权，应当认可债权人在房屋变价、拍卖或折价过程中的优先受偿权。关于“让与担保”在破产程序中的优先受偿问题，可参考案例最高人民法院公报案例：黑龙江M投资集团有限公司、X钢铁集团有限公司民间借贷纠纷一案【（2019）最高法民终133号】。在“后让与担保”的情况下，不仅双方并没有变更房屋权属的本意，更是没有发生产权上的变更，因此所抵之房产仍应属于破产财产，故此，笔者认为，一方面，债权人无理由要求继续履行“以房抵债”协议及买卖合同，交付房屋；另一方面，根据通说，“后让与担保”本质上仍然也是一种担保，且并不具备物权担保效力，因此，即便认可“后让与担保''的担保效力，也只能通过所抵房屋进行变价、拍卖或折价进行清偿，在破产程序中，原债权也并不因此可以获得优先受偿。需补充说明的是，实践中还存在三方“以房抵债''的情况,即债务人借用他人之房为自身的债权提供担保，针对此类情况，笔者认为可以类似于抵押人为第三人的债务提供担保的情形，参照民法典或企业破产法以及民法典担保制度解释中关于债务人、或抵押人分别或均破产时的规则处理。2 .如构成双方均未履行完毕的合同相关法条:企业破产法第十八条:人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人o管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。对于“他种给付型以房抵债''协议而言，如果抵债款项无法覆盖购房价款或基础证据材料无法证明购房款已经获得了全部抵偿，债权人仍负有剩余买卖合同价款的支付义务，同时债务人又还未交付及办理房屋产权登记的，可能会被视为双方均未履行完毕的合同而被解除。例如在陈某、杭州D房地产开发有限公司与破产有关的纠纷【（2020）最高法民申2256号】中，法院认为：案涉购房合同虽为有效合同，但陈某支付购房价款的义务、D公司协助完成合法交房和办理产权转移登记的义务可以视为均未履行完毕，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，应当按照有利于使债务人财产最大化的原则，行使决定继续履行或者解除合同的选择权，从而延续对债务人有利的合同,解除对债务人不利的合同，如果管理人决定继续履行合同，双方当事人都应当履行合同，如果管理人决定解除合同，对方当事人仅得以合同不履行向管理人申报债权。故此，在“以房抵债”协议中，如果购房价款未完全抵顶完毕且房屋并未交付及过户，可能会被认定为双方均未履行完毕的合同而被管理人解除。但是关于合同解除后的债权认定问题，实操中存在不同的观点。一种是认为“以房抵债''协议及买卖合同被解除后，应当按照原债权债务关系进行债权申报及认定，理由是，既然“以房抵债”协议的目的是为了实现债权债务的抵销，那么“以房抵债”协议的目的不能实现，自然需要回到原有债权债务。另一种观点认为，按照购房人被解除买卖合同后的后果进行债权申报及认定，理由是双方既然进行了“以房抵债。就是将原债权金额转为支付购房价款，因此，双方之间的买卖合同关系已经成立，既便“以房抵债”及买卖合同解除，也应当买卖合同解除的后果来申报债权。以上两种说法也均存在一定的理据，但实操中管理人按照原有债权债务关系进行认定的情况居多，笔者认为，这可能是因为部分原债权为优先债权（典型如工程款债权为基础的“以房抵债”），如果仅按照买卖合同解除的后果认定，可能会导致该原债权失去优先受偿的依据，继而造成对债权人的不公。关于此时当事人之间的法律关系如何判断，民法理论上已有划分，通说认为，构成“他种给付”的“以房抵债”可归为“代物清偿”和“新债清偿”两种情形，所谓“代物清偿。是指债权人受领他种给付而使合同关系消灭的情况；所谓“新债清偿”，是指债务人因为清偿旧债，而与债权人成立负担新债务的合同。最高院在2016年的通州Z集团有限公司与内蒙古H房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案【（2016）最高法民终字第484号】中，就已经对上述两类型“以房抵债”的典型情况进行了阐述和分析：当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。因此，笔者倾向于认为，如何认定债权，应当回到当事人的合同约定本身，探求当事人真实意思表示。如当事人明确约定，抵房合同签订后，原有债权债务关系消灭，双方按照抵房合同的约定继续履行，则构成“代物清偿”，此时既便合同被解除，应考虑按照买卖合同解除的后果进行债权申报及认定；如当事人仍表达有如果“以房抵债”安排不能实现，则债务人仍应当保留承担原债务还款义务的约定，或是只存在“以XX房屋抵偿XX债务”类似的约定，没有对原有债权债务是否消灭作出明确约定的情况下，则构成“新债清偿”，既便合同被解除，应考虑按照原债权进行申报及认定。3 .如价款已经被抵销完毕但仍不能继续履行从企业破产法第十八条的规定来看，管理人仅有权解除的合同为双方均未履行完毕的合同，因此，对于“以房抵债”的债权折抵金额已经覆盖掉全部购房价款的情况，最高院近年来的司法裁判案例中显示，可能会被视为买卖合同价款已经支付完毕，不属于企业破产法第十八条所述的双方均未履行完毕的合同，故此管理人不能应基于企业破产法第十八条的规定解除买卖合同。一般而言，如果一个有效合同不能被解除，潜在之意就是应当继续履行，但在破产实践中，对于上述不能被解除的买卖合同是否要继续履行，却存在争议。从笔者检索到的案例来看，除云南T投资有限责任公司弥渡第二分公司与刘某房屋买卖合同纠纷【（2020）最高法民申4265号】、洪某、海南Z旅游产业开发有限公司房屋买卖合同纠纷【（2020）最高法民再287号】等个别案件认为此种情况下的买卖合同可以继续履行外，大多数案例的观点认为：基于“以房抵债”的债权人通常并非购房消费者，未占有案涉房屋，也未办理产权变更登记手续，故案涉房屋仍属于债务人的破产财产，若继续履行买卖合同将导致“以房抵债”债权人将取得房屋所有权,无疑将损害其他债权人利益，不符合破产的公平原则，为此，通常认为债权人无权要求继续履行买卖合同。陆某、王某因与被申请人唐山市F房地产开发有限公司与破产有关的纠纷【（2019）最高法民申3582号】、再审申请人董某因与被申请人廊坊市S房地产开发有限公司取回权纠纷【（2021）最高法民申9号】等案件中均反映了上述观点。而对于合同无法继续履行的后果，也一样存在关于按照原债权债务进行申报与认定，还是按照买卖合同无法继续履行的后果（即追究买卖合同终止后价款追回及违约责任）进行申报及认定问题的争议，从最高院近期的同类案例来看，也主要是持按照原债权债务关系认定的观点。对此，承上文所述，笔者认为需要回到当事人的约定，基于当事人之间的约定构成“新债清偿”还是“代物清偿”加以判断。三、关于特殊“以房抵债”情形的考量相关法条:最高人民法院关于印发全国法院民商事审判工作会议纪要的通知第四十四条:当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形,避免虚假诉讼的发生。经审查,不存在以上情况,且无其他无效事由的,人民法院依法予以支持。最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第二十八条:金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产;（三）已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条:金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。从最高人民法院关于印发全国法院民商事审判工作会议纪要的通知（下称“九民纪要”）的规定以及实践中的案例来看，目前通说认为“他种给付型”的“以房抵债”为诺成合同，即当事人之间就“以房抵债”的约定达成一致，又不存在可能被认定为无效民事法律行为的情形，则该约定有效。当然在有效约定的范围内，按照上文所述，部分“以房抵债”可能会被撤销。除此之外，剩余的“以房抵债”安排将面临管理人是否选择继续履行或债权人是否有权主张继续履行的问题。在破产程序中，因偿债资源有限，管理人会以有利于债务人财产最大化为原则，故大量的“以房抵债''可能会回到债权审查及认定的层面去解决现实问题，并不会直接提供房产。但基于善意占有及消费者保护的法益，满足以下情形的“以房抵债”有可能获得继续履行。根据司法实践，符合最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（下称“执行异议和复议规定“）第二十八条、第二十九条规定情形的赋予了善意购房人或者购房消费者,在一定条件下可以排除其他人对标的房产的执行，该条款衍生到破产程序中，则可能给予了该等购房人相比其他购房人或债权人的优先保护（通说认为，符合第二十九条情形的购房消费者处于最优先顺位，对于符合第二十八条情形可能劣后于二十九条的情形以及工程款债权、以及成立在先的担保物权，但仍较其他债权具有优先顺位）。一般而言，“以房抵债”债权人难以满足执行异议和复议规定第二十八条或第二十九条规定的条件，例如“以房抵债''债权人通常并不会属于“因居住而购买“，预售条件下也无法“占有该抵债房屋”，因此无需考虑“以房抵债”债权人关于物权期待权优先权的问题。但需注意的是，特殊情况下，“以房抵债”安排项下的买卖合同符合执行异议和复议规定第二十八条或第二十九条规定的表象特征，典型如市面上常见的“工抵房”，工程款债权人将抵债房屋权益通过私下约定的方式直接转让给有居住需求的小业主，并指示小业主与开发商签订买卖合同，在一定条件下，能够满足第二十九条所述的签署“有效的买卖合同”“首套”“用于居住”“支付比例超过50%”等特点。针对前述情况是否给予“以房抵债”项下“购房者''物权期待权优先权的保护，实践中存在争议，一是认为只要形式上满足执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条的条件，应当认可其物权期待权，阻却他人执行，山东、江西、江苏、广东、黑龙江五省高院公布司法解释，均支持满足一定条件下可以阻却案外人强制执行，最高院部分案例亦是持上述观点4,如衍生至破产程序，即可能要考虑优先保护。二是认为“以房抵债”的购房者需区别于普通的房屋买卖合的购房者，“以房抵债”安排的债权人只享有债权请求权，不应该因此转化为物权期待权，典型持有该观点的是浙江省高院5以及部分最高院案例，衍生至破产程序，则不应当予以优先保护。还有一种观点认为，应当根据当事人的约定构成“新债清偿”还是“代物清偿''加以区分，在满足执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条规定的条件下，如果双方之间的约定被视为“代物清偿”，则事实上双方就是存续买卖合同关系，此时应当认可其物权期待权优先权，但如果是在“新债清偿”的关系下，则不应予以认可6,衍生至破产程序，如因“新债清偿”造成了债权人可以根据原债权的性质和实际情况，考虑是要“钱”还是要“房”，可能造成对其他债权人的不公。截至目前，最高院以及各地方的高院仍未达成一致意见,实践中管理人无论采用上述何种观点，均存在理据。不过，笔者倾向于认为第三种观点可能更为公允。因为执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条的本意在于保护善意的占有以及消费者购房权，因此，仅依据“以房抵债”不属于常规的商品房买卖合同，就否认此类“购房人”的物权期待权，可能不利于对上述法益的保护。但这需要对于“以房抵债''构成“代物清偿”还是“新债清偿”加以区分，如确系构成“代物清偿“，则当事人之间的存续的法律关系应为买卖合同关系，应考虑与其他购房人同等条件的保护，但如果属于“新债清偿”，其本质仍然是为了原债务的清偿，如认可此类购房人的物权期待权，可能会赋予其在原债权申报还是继续履行买卖合同中的选择权，确实可能造成对其他债权人的不公。四、总结及思考综上，“以房抵债”属于实践中的常见安排，但由于基础事实的细微差别，在法律关系的认定上可能存在模糊地带，也构成了司法实践处理中的疑难，正如王利明教授在民法典合同编通则中的重大疑难问题研究中提到了“以房抵债”的性质和效力如何并不清晰，要重点解决“以房抵债”协议是否属于流押契约、是诺成合同还是实践合同等问题7。民法典及其司法解释，及九民纪要等规定出台后，给“以房抵债”的法律性质及效力认定提供了制度依据，但在破产程序中化解和债权确认方式，理解仍待进一步明晰。在破产程序中，基于使债务人财产最大化原则，管理人可能会选择将绝大部分法律禁止情形的“以房抵债''安排都选择解除、撤销，或考虑不继续履行，但前述情形是否全都可以归结至按照原有债权债务关系予以认定，可能存在争议。综合上述分类分析，根据笔者的研究与思考，理解以下三个问题仍需立法或裁判的进一步明确，以便管理人和债权人对各类的“以房抵债”安排形成合理的预判和采取相应的救济措施：（1）关于“新债清偿”和“代物清偿”的区分是否应当引入破产程序中关于“以房抵债”债权性质的认定及判断；（2）依据问题（1）延展出，如果因为“以房抵债”安排已作出，导致工程价款优先权的主张期限过期，按照原债权债务关系认定时，工程款优先权是否应该给予保护；（3）关于满足执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条的规定条件“以房抵债”是否应予以物权期待权优先权的保护，是否考虑继续交房。随着市场上部分房地产企业“暴雷”，可能会使上述问题的回答变得急切。