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第一章 法律基础知识,第一节 法的概述,一、法的本质及特征法是国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，反映统治阶级意志的规范体系。（一）法的本质 法是统治阶级意志的国家意志的体现。,（二）法的特征 1法是经过国家制定或认可才得以形成的规范 成文法&不成文法 2法凭借国家强制力的保证而获得普遍遵行的效力 实体法&程序法、“程序正义” 3法是确定人们在社会关系中的权利和义务关系的行为规范 4法是明确而普遍适用的规范,大陆法系（Civil-Law System）&英美法系Common-Law System）,大陆法系大陆法系，又称为民法法系，法典法系、罗马法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、泰国、土耳其等国。大陆法系以1804年的法国民法典和1896年的德国民法典为代表形成了两个支流。英美法系英美法系以英国的普通法为基础，但并不仅指普通法，而是指在英国的普通法、横平法和制定法这三种法律形式中，普通法最早发展，而且有着长期的重大影响。二者区别：法律渊源、法典编纂、法律结构、法律适用、诉讼程序、职业教育,二、法律渊源,法律渊源也称法律的形式，是指法律的存在或表现形式。（一）宪法（二）法律（三）行政法规（四）地方性法规（五）行政规章（六）司法解释（七）国际条约或国际协定,判例：判例在英美法系属于法的正式渊源，在当今大陆法系，判例的重要性也已被大家所承认。2000年6月，最高人民法院决定定期向社会公布部门裁判文书，在各卷的案例汇编的前言中指出：“最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教育和研究的宝贵素材。,不同位阶的法的渊源之间的冲突原则： 1、宪法至上 2、法律高于法规 3、法规高于规章 4、行政法规高于地方性法规同一位阶的法的渊源之间的冲突原则： 1、全国性法律优先 2、特别法优先 3、后法优先或新法优先 4、实体法优先 5、国际法优先,法律的位阶问题,洛阳种子案2003年，洛阳市汝阳县种子公司与伊川县种子公司发生合同纠纷，洛阳市中级人民法院对此案进行审理。在审理过程中，伊川公司同意对汝阳公司进行赔偿，但在赔偿损失的计算方法上却与汝阳公司存在差异。汝阳公司认为，玉米种子的销售价格应依照国家种子法的相关规定，按市场价执行；伊川公司则认为，应当依据河南省农作物种子管理条例确定的政府指导价进行赔偿。,承办法官、时年30岁、拥有刑法学硕士学位的李慧娟在提交审委会讨论后作出判决：“种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，河南省农作物种子管理条例作为法律阶位较低的地方性法规，其与种子法相冲突的条款自然无效，而河南省物价局、农业厅联合下发的通知又是依据该条例制定的一般性规范性文件，其与种子法相冲突的条款亦为无效条款。”,2003年10月，河南省人大常委会法制室发文称，经省人大主任会议研究认为，河南省农作物种子管理条例第36条关于种子经营价格的规定与种子法没有抵触，应继续适用。且“洛阳中院在其民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效，这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为”，要求洛阳市人大常委会“依法行使监督权，纠正洛阳中院的违法行为，对直接负责人员和主管领导依法作出处理，通报洛阳市有关单位，并将处理结果报告省人大常委会”。,11月7日，根据省、市人大常委提出的处理要求，洛阳中院党组拟出一份书面决定，准备撤销相关庭的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员资格。,司法审查制度,司法审查制度：国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应补救的法律制度。司法审查最早起源于美国，是指其最高法院对立法机关的法律和行政机关的行为的合宪性进行审查的制度。我国的司法审查权的对象是行政机关所做出的具体行政行为和具体仲裁民间行为和其他具体行为，是有限的司法审查权。而美国的司法审查的对象是立法和行政行为的违法行为，针对的是抽象行为，是无限的司法审查权。,三、法律规范、法律部门、法律体系,（一）法律规范分类 法律规范是构成法的最基本的组织细胞，是通过一定法律条文表现出来的、具有一定内在逻辑结构的特殊行为规范。在逻辑结构上，它通常由假定、处理、制裁构成。 按性质和调整方式不同，可分为义务性规范、禁止性规范和授权性规范。 按强制性程度的不同，可分为强制性规范和任意性规范。,（二）法律部门 法律部门又称部门法，是根据一定标准和原则所划定的同类法律规范的总称。我国法律部门主要有宪法及宪法相关法、民法、商法、行政法、经济法、刑法、诉讼法与非诉讼程序法等。（三）法律体系 一个国家的现行法律规范分为若干法律部门，由这些法律部门组成的具有内在联系的、相互协调的统一整体就是法律体系。,民、商、经济法的产生和发展历程,1、民法（市民法）的产生源自于古罗马时代 公私法划分理论近代资本主义国家民法典的制定主要包括：物权法、合同法、亲属法、侵权法、知识产权法等,2、商法的产生商法产生于中世纪的商人习惯法商法本质上属于民法的特别法主要包括公司法、票据法、保险法等,3、经济法（狭义）的产生 产生于垄断资本主义时代 国家干预经济法 主要包括反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法等。,对经济法概念的准确理解,1、狭义的经济法概念 2、广义的经济法概念 财会经济类专业所学的经济法属于广义的经济法概念。它的内容实际上包括了法学部门分类中的民法、商法、经济法。,第二节 民事法律关系,（一）民事法律关系的概念 法律关系是法律规范在调整人们之间的社会关系过程中所形成的一种社会关系，即法律上的权利义务关系。 民事法律关系是由民法规范调整的社会关系，即由民法确认和保护的社会关系。,一、民事法律关系的概念和特征,（二）民事法律关系的特征1民事法律关系是民法调整的社会关系在法律上的体现2民事法律关系是人与人之间的权利义务关系3民事法律关系具有平等性4民事法律关系具有一定程度的任意性,案例一：甲与乙是很好的朋友，一天甲盛情邀请乙去某饭店共进晚餐，乙愉快答应。然而当乙到达饭店后，甲电话通知乙取消宴请。,案例二：甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失,案例三: 甲乙二人为非婚姻同居的男女，双方约定同居期间，女方应当服用避孕药。但是，女方在没有向男方发出警告的情况下停止了服用，导致女方怀孕并生下一个孩子。法院判决男方负担孩子抚养费。男方要求女方承担违约赔偿责任。法院是否应当支持？,练习：,下列哪种情形成立民事法律关系？A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜B.甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗D.甲应同事之邀到水库游泳，因抽筋溺水身亡,二、民事法律关系构成要素,（一）民事法律关系主体 民事法律关系主体是指参加民事法律关系，依法独立享有民事权利和承担民事义务的当事人。 民事法律关系主体可以是自然人、法人和非法人社会组织以及国家。,自然人和法人的民事权利能力,1、自然人 始于出生、终于死亡 2、法人“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。” -民法通则第36条第2款,自然人出生时间的认定,依民法通则意见第一条，认定自然人出生时间的标准依次为： 1、户籍证明 2、医院出生证明 3、其他有关证明,死亡时间的确定,学说分类： 1、心脏停止跳动说 2、脑死亡说 继承法上关于死亡时间推定的规定： 有继承关系的多人在同一事件中死亡的，依继承法意见第2条的规定，此时不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同的，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同的，推定同时死亡。,思考：胎儿是不是民事法律关系的主体？,继承法上关于胎儿预留份额的规定,案例：甲、乙为夫妻，甲有父母丙、丁。甲死亡时，未留遗嘱，其妻乙正怀有胎儿，问甲的遗产如何分配？,答案：依继承法第28条及第10条的规定，甲的遗产原则上应分为4份，即乙、丙、丁各一份，预留一份给胎儿。,但问题在于，应留份制度是以推定胎儿活体出生为前提的。在胎儿出生时，可能存在以下三种情况，导致不同的权利分配形态：1、胎儿为活体，则该预留份属于该婴儿，由其母亲乙监护保管。2、胎儿为死体，则该预留份失去意义，应依法定继承制度处理，即以甲为被继承人，以乙、丙、丁为继承人，再分配这一份额。3、胎儿出生为活体，但旋即死去，则该预留份已转化为该婴儿的财产，依法定继承制度作如下处理：被继承人为婴儿，继承人为其母亲乙一人。,特殊权利能力问题 对于自然人的个别特殊权利能力问题，应适用特别法。如自然人的结婚能力，依婚姻法第6条的规定，要等到女20周岁、男22周岁才享有。,自然人和法人的民事行为能力,民事行为能力，是指民事主体能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。简言之，民事行为能力为民事主体享有民事权利、承担民事义务提供了现实性。,自然人民事行为能力的分类依个人年龄、心智发展及健康状况，分为三类： 1、完全民事行为能力 必须符合两个条件：（1）年龄在18周岁以上；（2）精神正常 2、限制民事行为能力有两种情形（1）年龄在10周岁以上，不满18周岁； （2）不能完全辨认自己的行为 3、无民事行为能力两种情形（1）年龄不满10周岁；（2）完全不能辨认自己的行为民法通则第11条第2款：16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。,（二）民事法律关系内容 民事法律关系的内容是指民事法律关系主体所享有的权利和承担的义务。 1民事权利 民事权利是指民事法律关系的主体为实现某种利益而依法具有的自己为一定行为或不为一定行为以及要求他人为一定行为或不为一定行为的资格。 2民事义务 民事义务是指民事法律关系的主体为满足权利人的要求依法必须为一定行为或不为一定行为的责任。,（三）民事法律关系客体 民事法律关系客体是指民事法律关系主体间权利义务所共同指向的对象。 法律关系的客体可以分为物、行为、人身利益和智力成果。 法律上“物” 的特征： 1、客观存在； 2、能为人所控制和支配 ； 3、具有一定经济价值； 4、不违反法律和社会公德,阳光是不是法律上的“物”？,月球的土地是不是法律上的“物”？,毒品是不是法律上的“物”？,人身可不可以成为法律上的“物”？,-法律关系的客体可以分为物、行为、人身利益和智力成果。法律关系的客体之一：人身利益,思考：死者是不是享有人身利益？,台湾诽韩案,案情： 1976年10月间，有一郭寿华者以笔名“干城”，在“潮州文献”第2卷第4期，发表“韩文公、苏东坡给与潮州后人的观感”一文，指称：“韩愈为人尚不脱古人风流才子的怪习气，妻妾之外，不免消磨于风花雪月，曾在潮州染风流病，以致体力过度消耗，及后误信方士硫磺下补剂，离潮州不久，果卒于硫磺中毒”等语，引起韩愈第39代直系血亲韩思道不满，向“台北地方法院”自诉郭寿华“诽谤死人罪”。,附录一：“对已死之人，犯诽谤罪者，处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金”，“本章之罪，须告诉乃论”（时台湾刑法第312第2项、314条）；附录二：“刑法第312条之罪，已死者之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属，得为告诉”（时台湾刑事诉讼法第234条第5项）；附录三：“直系血亲者，谓己身所从出，或从己身所出之血亲”（时台湾民法967条第1项）。,法院审理认为“自诉人以其祖先韩愈之道德文章，素为世人尊敬，被告竟以涉于私德而与公益无关之事，无中生有，对韩愈自应成立诽谤罪，自诉人为韩氏子孙，因先人名誉受侮，而提出自诉，自属正当”，因而判郭寿华诽谤已死之人，处罚金元”。,死者人格利益的客观存在:,死者人格利益，顾名思义，应当是自然人死亡后有关死者的人格利益，诸如姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等。有诸多学者从权利和利益都归属于特定主体的前提出发，认为死者既已死亡，自无人格利益存续的可能。这种严格从概念进行逻辑推理，看似合理，但实质上恰恰忽略了死者人格利益的客观存在。自然人虽然已经死亡，但是其姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等人格利益并不必然随之而逝，而是继续存续一定的时间，甚至有的死者人格利益永世存续，如姓名。因此，否认死者人格利益的存在是不可取的。,1993年最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答:“死者名誉受到侵害的，其近亲属有权向人民法院起诉。”2001年2月26日通过的最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释中的第三条规定，自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。其中第一项所列的情形就包括；以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者的名誉的情形。,-法律关系的客体可以分为物、行为、人身利益和智力成果。智力成果：文学艺术作品、科学著作、科学发明等,三、法律事实（一）法律事实的概念 法律事实是指由法律规范所确定的，能够引起民事法律关系发生、变更和终止的客观情况。,（二）法律事实的分类 1行为 行为是指按照民事法律关系主体的主观意志为转移，能够引起民事法律关系发生、变更和终止的人们有意识的活动。 按照性质不同，行为可以分为合法行为和违法行为。2事件 事件是指不以民事法律关系主体的主观意志为转移的，能够引起民事法律关系发生、变更、终止的法定情况或者客观现象。法律事件可以是自然现象（绝对事件）；还可以是某些社会现象（相对事件）。,战争属于行为还是事件？,某医院神经科大夫一日在为病人做检查时，使用木槌敲击病人膝盖部位，因病人过于高大，小腿弹跳幅度过大，将大夫击出窗外，摔成植物人，大夫家属要求病人承担损害赔偿责任。本案中，造成侵权法律关系产生的是事件还是行为？,事件。行为必须以意思表示为要素,第三节 民事法律行为,一、民事法律行为概述 （一）民事法律行为的概念和特征 1民事法律行为的概念 民事法律行为是指以意思表示为要素，设立、变更或终止权利义务的合法行为。 2民事法律行为的特征（1）以意思表示为要素（2）以设立、变更或终止权利义务为目的（3）民事法律行为是合法行为,意思表示,意思表示是指行为人将其要达到某种预期法律后果的内在意思表现于外表的行为。意思表示所发表的意思，不是寻常的意思，而是体现为民法效果的意思，亦即关于权利义务的得、丧、变更那样效果的意思。民事法律行为以意思表示为特征，使得民事法律行为与不追求民事法律效果的合法行为区别开来。,观念通知,观念通知，又称“事实通知”，是关于某种事实或认识的通知。如：承诺迟到通知、债权让与通知、买卖标的物瑕疵之通知,情感表示,情感表示被立法予以规定的情形极少。我国民国时代制定的民法典第1053条规定：“对于前条第1款（与人通奸）第2款（夫妻之一方有他方不堪同居之虐待）之情事，有请求权之一方于事前同意，或事后宥恕，或知悉后已逾6个月，或自其情事发生后已逾2年者，不得请求离婚。”,意思表示的类型：明示和默示,1、明示使用直接语汇实施的表示行为，除常见的口头语言、文字、表情语汇外，还包括依习惯使用的特定形体语汇。 （1）口头 （2）书面2、默示含蓄或间接表达意思的方式。默示所包含的意思，他人不能直接把握，要通过推理手段才能理解。因此，默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用。 （1）推定 （2）沉默,意思表示的拘束力民法通则第57条：民事法律行为从成立时起具有法律拘束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除意思表示瑕疵（1）欺诈（2）胁迫（3）乘人之危（4）重大误解,（二）民事法律行为的分类 1单方法律行为和多方法律行为 单方法律行为只要求当事人一方做出意思表示即可成立；而多方法律行为则强调行为人意思表示一致才能成立。2有偿法律行为和无偿法律行为 区分二者的法律意义在于确定行为的性质、认定行为效力、确定行为人的责任、主张撤销权、对当事人的行为能力要求等方面存在差异。3要式法律行为和不要式法律行为 不要式法律行为可以由当事人自由选择民事法律行为成立或生效的条件；要式法律行为要求当事人必须采取法定形式，否则法律行为不能成立。4主法律行为和从法律行为 从法律行为不能独立存在，必须以主法律行为的存在为前提。5诺成法律行为和实践法律行为 诺成法律行为自双方当事人达成合意时即告成立；实践法律行为则在当事人达成合意之后，还必须有当事人交付标的物，该法律行为才能成立。,结婚属于单方法律行为还是双方法律行为？,立遗嘱属于单方法律行为还是双方法律行为？,二、法律行为的成立与生效,（一）法律行为的成立 法律行为成立是指法律行为在客观上已经存在，一般认为，法律行为具有当事人、意思表示且意思表示达到相对人即可成立。（二）法律行为的生效 法律行为的生效是指已经成立的法律行为因为符合法律规定的有效要件取得的法律认可的效力。,1法律行为有效的实质要件 （1）行为人具有相应的民事行为能力 （2）行为人的意思表示真实 （3）不违反法律和社会公共利益2法律行为有效的形式要件 法律行为的形式要件是指行为人的意思表示的形式必须符合法律的规定。民事法律行为可以采用书面形式、口头形式、推定形式、沉默形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。,三、无效民事行为,（一）无效民事行为的概念 1无效民事行为概念 无效的民事行为是指因欠缺民事法律行为的有效条件，不发生当事人预期法律后果的民事行为。 无效民事行为可以分为全部无效的民事行为和部分无效的民事行为。民事行为部分无效的，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。2无效民事行为的特征 （1）自始无效（2）当然无效（3）绝对无效,（二）无效民事行为的种类1无民事行为能力人独立实施的民事行为2限制行为能力人依法不能独立实施的民事行为3受欺诈而为的民事行为4受胁迫而为的民事行为5乘人之危而为的民事行为6恶意串通损害他人利益的民事行为7违反法律或者社会公共利益的民事行为8以合法形式掩盖非法目的的民事行为,四、可变更、可撤销的民事行为,（一）可变更、可撤销民事行为概述1可变更、可撤销民事行为的概念 可变更、可撤销民事行为是指依照法律规定，由于行为人的意思与表示不一致或者意思表示不自由，导致非真实的意思表示，可由当事人请求人民法院或仲裁机构予以变更或者撤销的民事行为。2可变更、可撤销民事行为的特点（1）可变更、可撤销的民事行为在撤销前已经生效（2）主张权利的主体不同（3）行为效果不同（4）行使时间不同,（二）可变更、可撤销民事行为的种类1因重大误解而为的民事行为2显失公平的民事行为3受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同或者乘人之危而订立的合同,对“重大误解”的理解,最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第七十一条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”,根据上述司法解释，具体到合同法上重大误解包括以下几种情况： 1、对合同性质的误解。当事人针对同一物订立合同，但对合同标的物本质或性质认识错误，可以构成重大误解。比如将出租误认为出卖，将借贷误认为赠与，将镀金的物品当成是纯金的，不过，当事人自愿承担错误的风险的，不宜按重大误解处理。,2、对当事人特定身份的误解。如将甲公司误认为乙公司而与之订立合同，尤其在以信任为基础的合同中，如信托、信贷、委托、寄存等；在以感情及特殊关系为基础的合同中，如赠与、无偿借贷等；在以特定人的技能为基础的合同中，如演出，在上述具有人身性质的合同中，对当事人的误解更是属于重大误解。,3、对标的物的误解。对标的物的误解，包括对标的物的品种、质量、规格、数量等误解。,（三）撤销权 撤销权是权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。 撤销权以撤销权人单方的意思表示即可产生相应的法律效力，无须相对人同意。 在一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同，只有受损害方才享有撤销权。 撤销权的意思表示应当向人民法院或者仲裁机构做出。 具有撤销权事由的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。,（四）民事行为被确认无效或被撤销的法律后果 民事行为被确认为无效或被撤销后，从行为开始时就没有法律效力。如果是合同被确认为无效或被撤销的，不影响其中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 1返还财产2赔偿损失3追缴财产,五、附条件和附期限的法律行为,（一）附条件民事法律行为1附条件民事法律行为概念 附条件民事行为是指在民事法律行为中规定一定条件，并且把该条件的成就与否作为民事行为效力发生或消灭根据的民事法律行为。下列民事法律行为不得附条件：（1）条件与行为性质相违背的；（2）条件违背社会公共利益或社会公德。2条件的特征（1）所附条件必须是将来发生的事实（2）所附条件是将来不确定的事实（3）所附条件是双方当事人约定的 （4）所附条件是合法的,3条件的分类 （1）附延缓条件；（2）附解除条件。4附条件法律行为的效力 附条件的法律行为一旦成立，当事人各方均应受该法律关系的约束。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就时，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。,（二）附期限的民事法律行为 附期限的民事法律行为是指当事人设定一定的期限，并将期限的到来作为效力发生或消灭前提的民事法律行为。可以将所附期限分为延缓期限和解除期限。 1.附延缓期限的民事法律行为 附延缓期限的民事法律行为，也称为附生效期限民事法律行为，是指民事法律行为虽然已经成立，但是，在所附期限到来之前不发生法律效力，待到期限届至时，才产生法律效力。2.附解除期限的民事法律行为 附解除期限的民事法律行为也称为附终期民事法律行为，是指民事法律行为约定的期限到来时，该行为所确定的法律效力消灭。,案例,张三开办了一个骨灰盒制造作坊，一日，李四和张三签订合同，约定：如果李四的父亲去世，李四将向张三购买高档骨灰盒五个。本案中，双方签订合同的法律行为，属于附条件还是附期限？,期限。因为李四的父亲必定是要死亡的，只是期限不确定而已,张三开办了一个骨灰盒制造作坊，一日，李四和张三签订合同，约定：如果李四的父亲在2013年12月31日前去世，李四将向张三购买高档骨灰盒五个。本案中，双方签订合同的法律行为，属于附条件还是附期限？,条件。因为在2013年12月31日前，李四的父亲是否死亡是不确定的,所附条件的合法性问题,实践当中，经常有这样的案例发生：如果你与我的外甥结婚,我就赠送10万元,这样的附条件有效吗?,在司法实践中，附加以结婚为条件的赠与，确实干涉了当事人的婚姻自由，违背了结婚自主自愿，不受威逼利诱的原则，大多认定这种赠与无效。,思 考,但是，如果这种赠与仅是希望促成婚姻的善良期待，没有“利诱”，没有违背当事人的真实意愿，而且，接收赠与能给当事人带来极大的好处，也是其所期待的。一没有违背法律禁止性规定，二没有损害他人利益，三没有违背善良风俗。如果一律认定为无效，不符合法律保护合法民事行为的精神。现实生活中有大量的这种结婚为条件的赠与，并且结婚的。能不能统统认定为赠与无效？值得思考,第四节 代理,一、代理的基本理论（一）代理的概念及构成1代理的概念 代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。 代理关系的主体包括代理人、被代理人、第三人。 代理包括三方面当事人之间的关系： 第一，代理人与被代理人之间的代理权关系； 第二，代理人与第三人之间实施法律行为的关系； 第三，被代理人与第三人之间承受代理行为法律后果的关系。,2代理行为的构成（1）代理行为是民事法律行为（2）代理需要有三方当事人，即被代理人、代理人和相对人（3）代理人需要以被代理人的利益而代办被代理人的事务，代理的效果归属于被代理人（4）代理人需以被代理人名义实施代理行为,代理人从事的行为主要包括三类：1、民事法律行为2、民事诉讼3、某些财政、行政行为，如代理专利申请、代理商标注册民事法律行为中的身份行为，因其有专属性，不得代理（结婚、离婚、收养等行为）。双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为不能代理。违法行为不得代理。,（二）代理与相关概念的区别1代理与委托（1）行使权利的名义不同（2）从事的事务不同（3）代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人；委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人与受托人。 委托和代理之间的联系在于，委托代理中，委托人与受托人之间的法律关系按照委托处理，委托人、受托人及第三人三方当事人之间的法律关系按照代理处理。,2代理与代表 （1）代表人是法人机构，因此，代表人与法人同属于一个民事主体；代理人与被代理人是两个民事主体之间的关系，是两个独立的民事主体。 （2）代表人实施民事法律行为就是法人实施民事法律行为，因此，不存在效力归属问题；代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。,3代理与行纪 行纪是指经纪机构受委托人的委托，以自己的名义与第三方进行交易，并承担规定的法律责任的商业行为。 （1）行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为，代理是以被代理人的名义实施法律行为； （2）行纪的法律效果先由行纪人承受，然后，通过其他法律关系转给委托人。代理的法律后果直接归属被代理人承担； （3）行纪是有偿法律行为，代理既可以是有偿的，也可以是无偿的。,（三）代理的种类1委托代理 委托代理又称意定代理或授权代理，是指基于被代理人授权的意思表示而发生代理权的代理。2法定代理 法定代理是依据法律规定而当然发生代理权的代理。3指定代理 指定代理是指按照人民法院或者有权机关的指定而产生代理权的代理。,二、代理权,（一）代理权概述 代理权是代理人以他人名义独立为意思表示，并使其效果归属于他人的一种法律资格。 代理权的产生或基于法律规定（法定代理），或基于人民法院或其他机关的指定（指定代理），或基于被代理人的授权（委托代理）。（二）代理权滥用的禁止 1自己代理-代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为。 2双方代理-同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动的行为。 3代理人和第三人恶意串通共同实施损害被代理人的行为。,甲受乙的委托买入一台机器设备（授权价格为80-100万元），同时甲又受丙的委托卖出一台机器设备（授权价格为80-100万元）。甲分别以乙、丙的名义签订了98万元的买卖合同。,三、无权代理（一）无权代理概述 无权代理是指行为人没有代理权而为的代理。一般包括没有代理权的代理行为、超越代理权的代理行为以及代理权终止后的代理行为。（二）无权代理的后果 无权代理是效力待定的行为，其效力有待其后发生的法律事实予以确认。无权代理行为，经被代理人追认后，被代理人应当该无权代理行为所产生的承担民事责任；被代理人拒绝追认的，对被代理人、相对人都不发生民事法律行为的效力，只是产生损害赔偿的法律后果。,1被代理人追认 无权代理经被代理人追认的，直接对被代理人产生法律效力。本人拒绝追认的，无权代理行为就转化为无效民事行为，由各方当事人按照各自过错程度承担相应的法律责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。 2善意相对人的保护 （1）催告权-催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。 （2）撤销权- 被代理人行使追认权之前，有权撤销其对无权代理人已经做出的意思表示。撤销应当以通知的方式作出。,四、表见代理,（一）表见代理的概念 表见代理是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。（二）表见代理的效果 1表见代理对于被代理人而言，产生与有权代理相同的法律后果。 2表见代理对于相对人而言，既可以主张其为狭义无权代理，也可以主张其为表见代理。,5月初，M市的A商厦决定购进北方R市生产的女式26型自行车5000辆，每辆价格拟在200元左右。恰在此时，A商厦的友邻单位B集团驻R市办事处负责人彭某回M市。A商厦老总张某找到彭某，请求他到R市以后，前往自行车生产厂家H公司代购5000辆女式26型自行车，价格为每辆200元左右。 彭某与张某一向私交不错，便同意了张某的请求。随后，张某将盖有“A商厦合同专用章”的空白合同书及该单位的空白介绍信交给彭某。,6月初，彭某回到R市，发现H公司生产的山地车销路很好。彭某认为：如购进2000辆山地车到M市，A商厦肯定能赚不少钱，到时自己也可获得不少业务介绍费。 6月10日，彭某找到H公司，出具了M市A商厦的介绍信（已填上购买自行车等内容）以及空白合同书，声称欲与H公司签订一份购买2000辆山地车的合同。H公司经过审查，认为彭某出具的介绍信与空白合同书均盖有公章，且真实无误，遂确信其有授权。,经过协商，双方达成协议：A商厦购入H公司生产的山地车2000辆，单价为480元。H公司应不迟于6月15日发货，A商厦不迟于6月20日前付清货款。 6月13日，彭某赶回M市，将此事告诉了张某。张某立即表示不同意，原因是山地车在M市销路不好。张某责令彭某速回R市找到H公司有关负责人要求撤销合同。 6月14日，彭某回到R市，通知H公司要求终止合同，但H公司告知他：货已于6月13日发出，因为合同中规定“不迟于6月15日发货”。 7月1日，H公司找A商厦催要货款未果后，起诉到人民法院。,问：（1）彭某的行为属狭义的无权代理还是表见代理？为什么？ （2）表见代理的法律后果是什么？,（1）彭某的行为构成表见代理。因为其在空白合同书上填上购买自行车和介绍信的行为，已经使H公司相信其有权代表A商厦购买自行车，而不管是山地车还是女式26型自行车。 （2）根据合同法第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的后果是由被表见代理人来承担的。具体到本案，要有A商厦来承担，A商厦应当付款。 当然，对于自己的损失，A商厦可以追究彭某的违约责任。,练习：,甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结账时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一项是正确的？A 甲公司应当付款 B 甲公司应当付款，乙承担连带责任C 甲公司有权拒绝付款D 甲公司应当承担补充责任,在我国司法实践中，一般不认为构成表见代理的情形：（1）盗用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书签订合同的；（2）借用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书签订合同的；民事诉讼法意见第52条：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。,第五节 民事责任,一、民事责任概述（一）民事责任的概念 民事责任是指民事主体因不履行民事义务所应承担的民事法律后果。（二）民事责任的特征1民事责任具有强制性和一定程度的任意性2民事责任是对当事人的一种补偿责任3民事责任主要是财产责任,二、违约责任,违约责任又称违反合同的民事责任，是指合同当事人违反法律、合同约定的义务而应当承担的责任。（一）违约责任构成要件1违约行为2主观过错（二）违约责任的免责事由 免责事由又称为免责条件，是指法律规定或者合同约定的当事人对其不履行或者不适的履行合同义务免予承担违约责任的条件，通常包括:1不可抗力2受侵害人过错3免责条款,不可抗力,不可抗力在我国民法通则上是指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。 主要包括以下几种情形： （1）自然灾害、如台风、洪水、冰雹； （2）政府行为，如征收、征用 （3）社会异常事件，如罢工、骚乱,“不可抗力”成争议焦点,本报大连9月2日电记者霍仕明张国强原定8月8日结束的第13届中国国际啤酒节,因防范台风“梅花”提前两天落幕,没想到此举却引发了一起诉讼。近日,一家餐饮摊经营方将摊位出租方起诉至法院,要求返还两天的摊位租金。据了解,本届啤酒节开始前,市民李先生和一家啤酒大篷签订了餐饮摊位租赁合同,以2.8万元的价格租了一处餐饮摊位,租期12天。另外,李先生还聘请了5个工人,工资已经提前支付。李先生认为,啤酒节提前结束,两天的租金和工资都打了水漂。为此,李先生向法院提起诉讼,要求返还两天的摊位租金4600余元。对于李先生提出的诉讼请求,出租方认为由于受“梅花”影响啤酒节提前结束,这应该属于“不可抗力”,由此造成的损失不应由出租方承担。,（三）违约责任形式1实际履行 实际履行是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的约定继续履行。实际履行作为一种违约责任形式，其适用应当符合下列条件：（1）有违约行为存在； （2）非违约方在合理期限内提出继续履行的要求；（3）依据法律和合同性质能够履行；（4）实际履行在事实上是可能的，在经济上是合理的。,2损害赔偿 损害赔偿是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失的，依照法律规定或者合同约定应承担的赔偿损失责任。3支付违约金 违约金是按照当事人预先约定，一方当事人违约时应当根据违约情况向对方支付的一定数额的货币。4补救措施 补救措施，是债务人履行合同义务不符合约定，债权人在请求人民法院或者仲裁机构强制债务人实际履行合同义务的同时，可根据合同履行情况要求债务人采取的补救履行措施。,三、侵权责任,侵权责任是指民事主体对其侵权行为所造成的损害后果依法所应承担的民事责任。（一）侵权责任构成要件1加害行为；2损害后果；3加害行为与损害后果之间存在因果关系；4. 加害人主观上有过错,侵权责任法第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。,归责原则,归责是指行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生后，依何种准则使其负责。归责原则是归究法律责任的根本标准,按归责原则的不同，可以把侵权责任分为一般侵权责任与特殊侵权责任。一般侵权责任适用过错责任，特殊侵权责任适用无过错责任（严格责任）侵权责任法第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第七条 行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。,近代以前的归责原则：结果责任,结果责任：有加害结果，就有责任。以牙还牙、以眼还眼的同态复仇,近代过错责任原则的勃兴,资本主义的发展，文艺复兴运动，人本主义思想不断发展，最终产生了过错责任原则的勃兴。“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。” - 耶林,过错责任原则,过错责任原则：当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则。过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。在过错责任下，对一般侵权责任行为实行“谁主张，谁举证”的原则。适用过错责任原则时，第三人的过错和受害人的过错对责任承担有重要影响。过错推定责任，是指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否则应承担民事责任。（举证责任倒置）,谋杀者玛丽,1916年9月13日，当时很有名气的斯帕克斯马戏团宣布了一个轰动一时的消息，马戏团的一头被称为“谋杀者玛丽”的大象将被公开处以绞刑。这是美国历史上流传着的一个真实的故事，小小的欧文镇从此被称为“吊死大象之镇”。,9月12日是金斯波特的集市日，著名的斯帕克斯马戏团要来的消息更令集市轰动。人们从四周的山区涌向这里，使得本来已经拥挤